施工合同纠纷案-代理意见-北京王文杰律师.doc

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施工合同纠纷案-代理意见
【不得转载】
文/王文杰
北京市两高律师事务所
合议庭
尊敬的法官：
感谢法律给上诉人一次上诉的机会。
上诉人之所以上诉，是因为上诉人在两个一审阶段受到了不公正待遇，这种不公正待遇导致了一个错误的判决结果，这样一个错误的判决结果一旦生效，就会将上诉人推向灾难的深渊。上诉人本指望在第一次发回重审后的一审阶段原审法院能改正原一审中的错误，但遗憾的是，重审结果与原一审结果完全相同，且错误更加明显。
上诉人之所以上诉，是因为一审判决认定主体确实存在重大错误，且侵犯了上诉人的利益，我们绝不是无理缠诉；上诉人之所以上诉，是因为一审判决对《互不追讨及索偿协议》的效力范围及本案基本事实认定存在严重错误，且侵犯了上诉人的利益，我们绝不是无理缠诉。
这是一个劳民伤财的案件，浪费国家大量的司法资源在验证着两个最基本的原则：合同的相对性原则和当事人意思自治原则。一审判决无疑是对这两个基本原则的非法突破和破坏。
为了阻止被上诉人（案外人）利用法律程序谋取非法利益的不良目的，让被上诉人早日回到理性的轨道，也为了帮助我的当事人找回对法律的信仰，作为上诉人的代理律师特陈述以下代理意见，望合议庭客观公正的审查并采纳。
上诉人坚信：公正可以迟到，但从不缺失。
一、被上诉人既不是合同相对方，也不是实际施工人，不具备原告的主体资格，一审法院认定被上诉人主体适格，没有证据支持，也没有法律依据。
1、香港万豪大亨有限公司与钱占科的认识经过
经朋友介绍，香港万豪大亨有限公司老板与钱占科认识，钱占科自称是北京中经海商贸有限公司项目经理，并出示北京中经海商贸有限公司的营业执照财务印章、银行账号等信用凭证。认识后先后干过四五个工程，均是北京中经海商贸有限公司与香港万豪大亨有限公司签订的合同，工程结算款均打入北京中经海商贸有限公司在光大银行的账号（光大银行王府井支行083506120100304059879）。
2、《履约保函》等证据都是在纠纷发生之前形成的客观证据，把钱占科的身份记载的很清楚。
该保函不是随便填写，也不是可有可无的，是双方在《补充合约条文》中特别约定的，《履约保函》是北京中经海商贸有限公司保证自己履行合同的信用凭证和担保，并特别说明钱占科公司授权履约代表。
3、签订合同、履行合同、变更合同、信函往来、收取工程款等都是在香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司之间进行，没有任何交混乱与交叉，权利义务跟相应主体对应的十分有条理，跟钱占科没有直接关系。
4、北京中经海商贸有限公司在光大银行的账号（光大银行王府井支行083506120100304059879）。本工程所有款项都是用转账支票形式打入该帐号的。
5、上诉人对被上诉人出示的新证据的质证意见：
在（重申）一审程序中，被上诉人又出示四分新证据，欲证明钱占科主体适格，四分新证据分别是：
【《北京中经海商贸有限公司说明》】
【曹大壮证言】
【《香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的起诉状、应诉通知书》】
【《（2006）朝民初字第77777号民事判决书》】
上诉人认为，这四份证据均不能推翻【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】记载的事实。理由如下：
1）【《说明》】、【曹大壮证言】是北京中经海商贸有限公司单方出具的证明文件，属于合同一方当事人的陈述或主张，且内容相互矛盾。按照“谁主张谁举证”的原则，如果北京中经海商贸有限公司或钱占科认为自己的主张成立，并以此来否定北京中经海商贸有限公司合同主体身份或以此来肯定钱占科合同主体身份的话，必须拿出证据来证明。
北京中经海商贸有限公司法人代表曹大壮说：“根本不认识钱占科，对钱占科使用本公司财务印章并不知情”。财务印章是企业的信用凭证，曹大壮有义务保管好自己公司的财务印章。作为北京中经海商贸有限公司法人代表竟然说不知道谁在使用自己的公章！上诉人认为，这种说法很滑稽，很可笑，难以让人相信。
退一步讲，即使曹大壮对钱占科使用本公司财务印章真不知情，那么也应该承担对公章保管不善的责任。
盖章行为在上诉人和北京中经海商贸有限公司之间建立了合同关系，产生了权利和义务，对双方利益产生了重大影响。盖章行为取得了上诉人的重大信赖利益。
2）【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】系恒木（中港）有限公司与北京中经海商贸有限公司双方共同认可的具有法律效力的合同文件。未经双方同意，任何一方不得擅自变更。如果【《说明》】、【曹大壮证言】被认可，就意味着单方变更了合同主体，结果是北京中经海商贸有限公司享受了合同权利，逃避了合同义务。
3）【《香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书》】认可钱占科的主体身份以及【《（2006）朝民初字第77777号民事判决书》】认定 “钱占科以北京中经海商贸有限公司名义从香港万豪大亨有限公司实际分包北京京广中心公寓楼返装工程”，该认可和认定不符合本案客观事实。该两份证据的认可和认定是当事人和法院的推理和判断，众所周知，推理和判断必须建立在客观事实的基础上。本案的基本事实是【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】所记载的内容，【《香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书》】以及【《（2006）朝民初字第77777号民事判决书》】的认可和认定有悖于本案基本事实，因此不能作为定案的证据。
再者，审理香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的合议庭组成人员与审理钱占科诉香港万豪大亨有限公司合同纠纷案的合议庭组成人员完全相同，两个案件是基于同一合同关系，钱占科诉香港万豪大亨有限公司合同纠纷案二审被发回重审。
退一步讲，即使认可钱占科的主体身份，但也绝不能否定北京中经海商贸有限公司的主体身份。
4）【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】系原始证据或直接证据，【《北京中经海商贸有限公司说明》】、【曹大壮证言】、【《香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书》】和【《（2006）朝民初字第77777号民事判决书》】属于间接证据。按照《民诉证据规则》原始证据或直接证据的效力要大于间接证据。
5）【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】是在双方没有发生纠纷时自然形成的证据，而【《香港万豪大亨有限公司说明》】、【曹大壮证言】、【《香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书》】和【《（2006）朝民初字第77777号民事判决书》】是在纠纷发生后出现的，因此，前者的可信度、客观性、真实性要高于后者。
6）钱占科的身份是基于他跟北京中经海商贸有限公司的关系确定的，但【《北京中经海商贸有限公司说明》】、【曹大壮证言】、【《香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书》】和【《（2006）朝民初字第77777号民事判决书》】等却证明钱占科与香港万豪大亨有限公司不同的关系，这些不同的关系会导致诉讼主体的不同。
7）香港万豪大亨有限公司只认可【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】的效力，不管钱占科与北京中经海商贸有限公司之间实际是什么关系，那都是钱占科与北京中经海商贸有限公司之间的事，除【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】所记载的法律关系外，他们之间的其他任何法律关系对香港万豪大亨有限公司都不构成约束。
8）一审判决叙明：北京中经海商贸有限公司没有建筑工程的经营范围。隐含的逻辑是：没有建筑工程的经营范围，就不能成为本案合同的主体，北京中经海商贸有限公司没有建筑工程的经营范围，故其不是合同主体。试问，钱占科有建筑工程的经营范围吗？
综上所述，钱占科既不是本案合同的相对方，也不是实际施工人，因此，不具备原告主体资格，允许钱占科以原告身份立案并诉讼，没有事实根据，也不符合法律的规定。
二、退一万步讲，即使钱占科具备原告主体资格，那么一审判决也存在严重问题：
1、北京中经海商贸有限公司的盖章行为影响了合同的重大利益，行为影响在合同内，一审判决却让北京中经海商贸有限公司游离于诉讼之外，其诉讼地位不明不白。一审判决没有对北京中经海商贸有限公司的诉讼身份作出认定，严重违反法定程序。
退一万步讲，即使一审法院“原告借用北京中经海商贸有限公司的名义与被告签订合同”的认定是正确的；即使曹大壮不同意参与诉讼，明确表示放弃实体权利，但是，上诉人认为，一审法院可以不追加北京中经海商贸有限公司为共同诉讼人，但不可以剥夺北京中经海商贸有限公司在本案中的诉讼地位。
财务印章代表的是一个企业的法人身份，是一个企业的信誉凭证，财务印章不是玩具，盖章行为更不是儿戏。双方刚开始认识的时侯，钱占科就出示该财务印章来证明北京中经海商贸有限公司的法人身份，上诉人也认可该财务印章代表北京中经海商贸有限公司法人身份，这说明双方在该财务印章所代表的法人身份这一点上有着共同的约定性。事实上，该财务印章也确实是北京中经海商贸有限公司的印章。在合同上盖章的行为是一个严肃的法律事实，并且盖章行为对合同利益产生了重大的实质性的影响，有了盖章的法律行为，对合同的利益产生了影响，在本案中就必须有一个诉讼身份。
上诉人姑且按照一审判决的逻辑推理：假设“借用名义”是事实的话，那么被上诉人与北京中经海商贸有限公司应当同为本案共同诉讼人，而且是必要的共同诉讼人，而不应当只把被上诉人列为诉讼人。
一审法院只是认定“原告借用北京中经海商贸有限公司的名义”，但并没有说明被上诉人是因为什么原因借用了北京中经海商贸有限公司的名义。但本案的一个基本事实是所有的工程款都是从上诉人银行账号打入北京中经海商贸有限公司的银行账号的。如果 “本案所涉及的施工合同系原告借用北京中经海商贸有限公司的名义与被告签订”的认定是事实的话，那么被上诉人是在借用北京中经海商贸有限公司的银行账号（光大银行王府井支行083506120100304059879）。
依据《民诉意见》第５2条的规定，北京中经海商贸有限公司与被上诉人应为共同诉讼人。因为北京中经海商贸有限公司与被上诉人在本案合同中有着同一的法律关系，同一的权利义务，同一的诉讼标的，因此，北京中经海商贸有限公司与被上诉人是必要的共同诉讼人。
北京中经海商贸有限公司可以放弃权利，可以不参与诉讼，一审法院也可以依此不追加北京中经海商贸有限公司为诉讼人，但一审法院应该在判决书中说明北北京中经海商贸有限公司的诉讼地位。
2、一审认定《互不追讨及索偿协议》的效力范围有误：
1）、一审法院认定《互不追讨及索偿协议》是针对650万元工程款签订并履行的，这是一审法院创造性的解释。这种认定既没有任何证据支撑，也不符合逻辑。理由如下：
（1）、650万工程款是《补充合约条文》标的额的一部分，双方怎么可能只对部分标的额签订《互不追讨及索偿协议》呢！
2004年3月15日，香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司签订《精装工程合约》，约定：工程项目为：北京京广中心公寓楼返装工程（客房、升降机大堂及公共走道），工程价款：包工包料包死总价：人民币6303480.25元；暂定项目：如需拆除及安装全新石膏板假天花，造价最高为人民币200000元整。
2004年4月27日，香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司根据新的工程变化情况又签订了一份《补充合约条文》，约定：将客房、升降机大堂及公共走道项目及拆除及安装全新石膏板假天花项目合并总价格为650万元；另外，恒木公司向北京中经海商贸有限公司支付130万元人民币，作为增加项目包干价（包括但不限于附件项目）。
（2）、《互不追讨及索偿协议》是在本案全部工程项目全部完工后，针对工程余款签订的。
1）原告起诉状叙明：“双方签订《互不追讨及索偿协议》时，尚有260848.25元工程款未支付。”可见，《互不追讨及索偿协议》是针对工程余款签订的；
2）双方签订《互不追讨及索偿协议》时，全部工程项目都已完工，考虑合同具体履行情况，签订《互不追讨及索偿协议》时，已没有650万元这个概念。此时，双方怎么可能针对650万签订协议呢？！
3）被上诉人提交的《工程价格鉴定申请书》叙明：“根据《互不追讨及索偿协议》的相关规定，被告香港万豪大亨有限公司只需支付工程款人民币6473090.30元。此价款远远低于双方之前约定及该工程的实际价格，严重损害了申请人的合法权益。”这再清楚不过地表明，双方争执的焦点是《互不追讨及索偿协议》该不该撤销的问题，而不是《互不追讨及索偿协议》的效力范围问题。这一点被上诉人在《起诉状》中也有详细说明，被上诉人也认为这份《互不追讨及索偿协议》是对整个工程余款的最终结算，只是被上诉人认为这份协议显失公平，要求撤销而已。为什么要撤销？因为只有撤销了该协议，才可以继续追讨工程款。
4）被上诉人曾经两次提起诉讼要求撤销《互不追讨及索偿协议》，目的就是为了继续追讨工程款。如果被上诉人认为不撤销就可以追讨工程款的话，何必这样费事呢！
5）《互不追讨及索偿协议》中确定的工程余款数额为978090.30元，有零有整，分明是通过计算得出的，该数额是根据合同的具体履行情况确定的，跟签订合同时的650万没有数学计算的逻辑关系。
6）一审法院之所以认定《互不追讨及索偿协议》是针对650万签订的，是发现签订并履行该协议后已支付6473090.30元的事实，这个数额跟650万很接近，是先有结论，后根据需要设计认定的。但一审判决没有想到的是650万只是签订合同时的预算数额，合同履行后，由于工程量的增减，该项目的实际工程款数额已不是650万，双方怎么可能再针对650万签订《互不追讨及索偿协议》呢！
本案工程项目虽然分成三部分，但同时开工。计算工程进度和工程量，付进度款，都是统一的，不可分的，所以不可能只针对650万签订《互不追讨及索偿协议》。也就是说已支付的6473090.30元工程款中既有【客房、升降机大堂及公共走道】部分，也有【拆除及安装家天花】部分，还有【增加项目】部分的款项，并非只针对【客房、升降机大堂及公共走道】650万元付的款。双方怎么可能再针对650万签订《互不追讨及索偿协议》呢！
7）被上诉人钱占科从没有提出过《互不追讨及索偿协议》是针对650万签订或履行的观点；上诉人也从未提出或同意过这样的观点。一审法院抛开双方当事人争议的焦点不予理睬，却另辟蹊径，在没有任何证据的前提下，创造性的认定《互不追讨及索偿协议》是针对650万签订或履行的，这样做的结果既巧妙地避开了上诉人已丧失对《互不追讨及索偿协议》行使撤销权的事实，又帮助被上诉人达到了非法的诉讼目的。代理人不知道，这一认定对被上诉人是不是一个意外的收获，但是对上诉人来说肯定是一场意外的灾难！
2)《互不追讨及索偿协议》签订当时，同时同日又支付30万元的原因说明
京广中心公寓楼精装工程完工后，香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司就此工程总造价进行最终结算，根据《精装工程合约》及《补充合约条文》之约定，双方对现场实际发生之增加项目及扣减项目进行实量实数核算，并经由双方多次洽商核对，最终确定香港万豪大亨有限公司还需支付北京中经海商贸有限公司此工程总造价结算之余款RMB￥978,090.30元（此余款金额中包括应扣留总造价结算金额的10%保修金）。但北京中经海商贸有限公司履约代表钱占科却认为此结算金额与其预想所得金额有差距，故一直没有签订相关结算协议。
2005年8月20日上午，上诉人一方项目负责人李明博与北京中经海商贸有限公司履约代表钱占科见面，协商签订《互不追讨及索偿协议》的事，钱占科还是觉得给的工程款少，没有签字，各自散去。中午双方又通过电话协商此事，钱占科提出两个条件，1、再多支付30万给北京中经海商贸有限公司，2、不再扣留其公司此工程之保修金，北京中经海商贸有限公司保证按照合约要求履行保修义务。如果香港万豪大亨有限公司能够满足这两个条件，北京中经海商贸有限公司就可以签订《互不追讨及索偿协议》。香港万豪大亨有限公司经过研究，认为此结算金额是根据合约并经现场实量实数计算出来的，是非常严谨的，不能随意修改，必须实事求是！但考虑与北京中经海商贸有限公司合作多年的情分上，可以在双方对总造价结算之余款予以认可并签署《互不追讨及索偿协议》后，另行补贴30万元予北京中经海商贸有限公司，并同意不再扣留其保修金。北京中经海商贸有限公司在得到回复后，当天下午钱占科便主动找到李明博签署了《互不追讨及索偿协议》，并收取了工程结算余款支票一张，金额为RMB￥978,090.30元，同日同时收取金额为RMB￥300,000.00元支票一张，并签署了收据。双方协商、签订协议、当场履行协议的过程在钱占科的员工杨昊出具的《证人证言》中得到证明。
上诉人认为，一审法院认定《互不追讨及索偿协议》是针对650万签订的，既没有证据支撑，也没有合理的逻辑推理，也没有数学计算的逻辑关系，上诉人不能认可。
3、关于鉴定报告存在的问题：
1）、香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司签订《互不追讨及索偿协议》并履行后，双方已不存在工程价款结算争议，被上诉人申请鉴定没有事实根据。
2）、被上诉人擅自修改合同，以伪造的证据误导了鉴定机构和一审法院。一审判决正是使用了该鉴定报告作为认定《互不追讨及索偿协议》效力范围的证据。
《精装工程合约》约定：暂定项目如需拆除及安装全新石膏板假天花，承包商须根据附录甲（2）项内施工图纸之内容及资料进行施工，造价上限为人民币200000元。被上诉人为了达到突破这种约定谋取非法利益的目的，却擅自在旁边用铅笔添加了“以实际发生量为准，应包括拆除及重建”这样一句话。正是这一伪造证据，才使鉴定机构将这一项目定为“有争议项目”，本来不需要鉴定的项目，就因为这一伪证的误导，已包死的价格由“闭口”变成了“开口”。一审法院正是使用这一错误的鉴定报告作为定案根据，对《互不追讨及索偿协议》的效力范围作出了错误的认定，为被上诉人谋取非法利益撕开了一个口子。
更让人不可理解的是，原一审法院竟然把被上诉人擅自添加的“以实际发生量为准，应包括拆除及重建”这样一句话写进了判决书（见原一审判决书）。

在一审中，上诉人曾经向法庭提出过被上诉人擅自修改合同并影响造价鉴定结果事宜，但一审法院没有理会。
3）、一审法院认定钱占科主体适格，认定是钱占科个人承包并完成了工程，但造价鉴定报告却是按照有资质的施工企业为施工主体作出的，退一步讲，即使被上诉人主体适格，该报告也损害了上诉人的利益。
定额计价是针对有资质的施工企业制定的，针对个人使用应扣除很多费用。比如：工会经费、住房公积金、医疗保险费、失业保险费、企业管理费、规费等多项费用。个人是不能开发票的，税金不应该支付。
退一步讲，即使钱占科主体适格，也不能以该造价鉴定报告作为定案根据，否则会给上诉人造成了巨大损失。
4、一审法院未对合同效力作出认定。退一步讲，即使被上诉人主体适格，一审判决也违反了法定程序，对上诉人利益造成了损害。
合同效力问题是一个法律问题，不是事实问题，必须依法作出判定。
有效的合同，工程质量合格后，应该按照合同约定的价格结算；无效的合同，工程质量合格后，只能“参照”合同约定结算。合同无效的缘由不一样，“参照”的结果也不一样。因此，上诉人认为即使本案主体适格，一审法院没有对合同效力作出认定，违反了法定程序，也是对上诉人利益的损害。
5、一审判决在没有考虑合同具体履行的情况下，只依据合同的签订情况和工程款的支付情况作出判决，认定事实没有履行合同的证据支撑，是对固定总价合同性质的误读。退一步讲，即使被上诉人主体适格，该判决对事实的认定也违反法律规定。
本案工程共包括三个项目，固定总价为780万。固定总价包死的前提是工程范围是固定的。履行合同后，如果工程范围没有变化，也就是没有设计变更，也没有项目的增减的情况下，才可以按约定的总价结算。但是本案中《客房、升降机大堂及公共走道》及《假天花拆除及安装》项目工程量有了增加和减少，结算时已不再是650万（按照鉴定报告应为）。
所以，上诉人认为，一审法院在没有考虑合同的具体履行情况下，只依据合同的签订情况和工程款的支付情况作出判决，是对固定总价合同的误解，违反了法律规定，该判决没有事实根据。
6、另外，被上诉人为了达到谋取非法利益的目的，故意拿民工工资这一敏感社会话题说事。
《精装工程合约》明确约定：施工方“包工包料”，“包工包料”的意思是说，在发包方没有支付任何工程款的前提下施工方必须保证工人工资的发放。但是北京中经海商贸有限公司未遵守这样的约定，其履约代表被上诉人钱占科为了达到谋取非法利益的目的，故意鼓动工人闹事，向上诉人施加压力。其实，被上诉人崔祝强鼓动工人施压时，上诉人已向北京中经海商贸有限公司支付工程款600多万，支付工人工资根本不是问题。
综上，本案一审判决不仅主体不适格，而且，即使主体适格，认定事实部分也存在着诸多硬伤，判决结果严重损害了上诉人的重大利益。如果不纠正，将导致被上诉人利用合法手段牟取非法利益的不良目的得以实现；如果不纠正，上诉人会永不服判！故恳请二审法院客观公正处理本案，还上诉人以公正，还法律以尊严！
上诉人：
香港万豪大亨有限公司
代理人：王文杰律师
2011年1月14日
【不得转载】

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