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1、2012 年 2 月 19 日晚，江西帝经律师事务所胡国庆应上饶电视台《说事》栏目组邀请，参加《说事》，作为现 场法律专家就《丢不掉的责任》这期栏目作法律点评。故事情节是：江西婺源县一个老人参加当地旅行社组织的 游上海世博会的活动，不慎走失，至今下落不明，家人四处寻找，花费 22.6 万元，旅行社拒不承担这寻找的费 用，双方对簿公堂，最终以旅行社赔偿 16 万而调解结案。 结合本案，胡国庆律师认真分析总结旅行社常见的法律责任 一、缔约过失责任 缔约过失责任是当事人在合同的签订、撤销、效等过程中因违反其依据诚实信用原则所应负义务 , 造成相对
2、方利 益的损失所应当承担的责。缔约过失责任与违约责任存在本质区别 , 违约责任是基于有效合同而产生的责任 , 它是 以合关系的存在为前提条件的 , 而缔约过失责任的旨主要解决在缔约阶段因一方面的过失而造成一方面损失的问 题。 我国合同法第 42 条仅规定约过失行为应承担损害赔偿责任 , 但对赔偿责的具体范围却没有明确。 理论界一般 认为 , 缔过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益 [1], 包括缔约过失行为致对方财产的直接损失和受害方产应增加而 未增加的间接损失。这一损害赔偿范围主要涵盖以下五个方面 : 订立合同所支出费用、准备履行或履行合同所支 出
3、的费用、主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用、上述费用的利息损失、丧失与他人签约机会等 情形下产生的间接损失等。 旅游合同纠纷中常见的缔约过失责任类型主要有 : ( 一 ) 旅游业者不具备法定主体资格 , 致使合同不具备法定的形式要件而使合同无效 在我国 , 旅游业为特许经营行业 , 《旅行社管理条例》第 12 条明确规定 :“ 未取得旅行社业务经营许可证的 , 不得从 事旅游业务。 ” 依法登记的旅游业者 , 其资格仍然受行政法规规定的限制 ,“ 旅行社在经营活动中严禁超范围经营 , 超 范围经营包括国
4、内旅行社经营国际旅游业务和国际旅行社未经批准经营出境旅游业务和边境旅游业务。 ” 按照这 些规定 , 不具备旅行业特许经营资格的民事主体以及超越经营范围签订的旅游合同 , 因缺乏有效合同所需的主体资 格要件 , 不产生法律效力 , 应视为无效合同。 如国内旅行社与旅游者签订的入境或出境旅游合同 , 因国内旅行社不能 从事国际旅游业务 , 该合同无效。因旅行社的无权代理行为而导致合同无效后 , 旅游者因信赖旅行社有代理权而受 到的信赖利益的损失 , 应当由旅行社来予以赔偿。《合同法》第 58 条规定 “ 合同无效或者被撤销后 , 因该合同
5、取得 的财产 , 应当予以返还 ; 不能返还或者没有必要返还的 , 应当价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失 ” ( 二 ) 旅行社歪曲事实致使旅游者违背真实意而缔约 《中华人民共和国合同法》第 42 规定 :“ 当事在订立合同过程中有下列情形之一 , 给对方造成损失的 , 应当承担赔 偿责任 : 1 、假借订立合 , 恶意进行磋商 ; 2 、有意隐瞒与订立合同有关重要事实或者提供虚假情况 ; 3 、有其他违 背诚信用原则的行为 ” 。这些情形都是发生在合同订完成之前或是合同本身无效不成立
6、 这时给对造成的损失不是 违约责任 , 而是缔约过失责任题。 在《合同法》中对于哪些情况应认定为故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚情况 ” 无明确规定 , 司法实 践一般认为 “ 与订合同有关的重要事实 ” 是 : 1 、隐瞒己方真实的产状况和履约能力 , 为达到订约目的 , 任意吹 , 夸大 其词 ; 2 、对产品的隐蔽性瑕疵不予告 ; 3 、对产品的性能、使用方法等故意不予正确知。据此 , 我们认为旅行社 在与旅游者订立合过程中 , 如果进行了虚假宣传 , 非法向旅游者供不真实、 不可靠的
7、资料和信息 , 促使旅游者出错误 的决定 , 与之签订旅游合同 , 就属于上赔偿责任范围。旅游业者以虚假不实之词误导游者相信并与之签订的旅游合 同 , 是可撤销合。根据《合同法》第 58 条精神 , 因重大误解、失公平订立的合同被变更或撤销后 , 相对人的理信赖 利益应当予以考虑 , 如果表意人 ( 旅行 ) 因自己一方的过错导致合同被变更或撤销 , 应对相对人 ( 旅游者 ) 承担缔约过 失责任。 二、违约责任 旅行社与旅游者之间主要是因合同而形成的律关系 , 因而在旅游纠纷中 , 旅行社更多承担是违约责任
8、违约责任实 行的是严格责任原则。 谓严格责任 , 又称无过错责任 , 是指只要行为没有履行合同或者履行合同不符合规定 , 无论主 观上是否有过错 , 都要承担违约责任。 但是不可抗力或是旅游者自身过错造成的违约 , 旅社可全部或部分免除责任。 违约责任的承担形 一般包括 : 按约定标准实际履行合同义务 ; 在际履行不必要时 , 应当退还旅游费用 ( 包括未约定的旅游景点游玩的 , 相应退还这些项目的用 ; 未按约定标准安排餐饮、住宿的 , 退还与约定标准之间的差价金额等 ) , 承担违约金 ( 由当 事人在合同
9、中约定或借鉴 《旅行社质量保证金赔偿试行标准》 的相关规定 ); 使旅游者人身、 财产安全受到损害的 , 还应相应赔偿旅游者的损失。 ( 一 ) 因旅行社自身原因的违约 (1) 旅行社的预期违约 预期违约可分为两种具体类型 : 其一、 预期拒绝履行 , 指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前 , 旅行社以言辞 或行为向旅游者表示其将不按约定履行合同义务 , 有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行 , 指在合同履 行期届至前 , 有情况表明或旅游者根据客观事实发现旅行社届时不能履行合同义务。如因旅行社无法买到相
10、应的 交通票导致旅游活动不能成行或是旅行社招徕人数不够而擅自取消成行。我国《合同法》第 108 条对预期拒绝 履行做了规定 , 而第 68 条关于不安抗辩权的规定 , 则兼含有以上两种类型的具体表现行为。依据国家旅游局颁布 的 《旅行社质量保证金赔偿试行标准》 第 4 条规定 : 旅行社收取旅行者预付款后 , 因旅行社的原因不能成行 , 应提前 三天 ( 出境旅游应提前七天 ) 通知旅游者 , 否则应承担违约责任 , 并赔偿旅游者已交预付款 10% 的违约金。 (2) 旅行社的实际违约 ①旅行社的拒绝履行。拒绝
11、履行是指在合同期限到来以后 , 旅行社无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务 , 旅游 者有权要求旅行社继续履行 , 也有权要求旅行社支付违约金和承担赔偿责任 , 还有权解除合同。 ②旅行社的迟延履行 , 即指在合同履行期限届满而未履行债务 , 如旅行社因交通票等原因推迟某次旅游活动或是某 个旅游景点的游览。根据《合同法》的规定 ,“ 债务人迟延履行的 , 应承担迟延履行的违约责任 , 承担对迟延后因不 可抗力造成的损害的赔偿责任 ” 。 旅游者有权要求旅行社支付迟延履行的违约金 , 也有权要求赔偿损失 , 当然也可以 依据我国
12、《合同法》第 94 条规定 , 在旅行社迟延履行旅游服务 , 经催告后旅行社在合理期限内仍未履行或旅行社 一方迟延履行义务致使旅游合同的目的不能实现的情况下 , 旅游者有权要求解除旅游合同。 ③旅行社的不适当履行。不适当履行 , 主要有履行方式不适当、履行地点不适当、履行标准合要求及其他违反附 随义务的行为 [2], 也就是行社安排的旅游活动及服务与协议合同不符。 ④旅行社的部分履行。旅行社部分履行是指行社未提供合同约定的全部旅游服务 , 如未组约定的全部游览活动 , 未 提供约定的全部食宿务等等。依据我国《合同法》 , 旅游者有权
13、要求行社按照合同约定的条款继续履行 , 也有权要 旅行社支付违约金 , 若因旅行社的部分履行给游者造成损失 , 旅游者还有权要求旅行社赔偿失 ( 二 ) 因履行辅助人导致的违约 旅行社从事的是一项特殊的业务 , 旅行社向游者提供的包括餐饮、住宿、交通、娱乐、导甚至购物等在内的一揽 子服务 , 这些服务项目是由旅行社一个人能提供的 , 旅行社必须借助行辅助人的履行行为才能完成旅游服务。正因 旅游业务的这种特殊性 , 在旅游合同履行过程 , 常常因为履行辅助人违反其与旅行社之间的定 , 而使旅游合同不能 履行或者不能完全履行。
14、 因餐厅原因发生质价不符 ; 因饭店原因导致旅社安排的住宿低于合同约定的等级档次 ; 因交部门原因导致交通工 具不符合合同约定或是交延误给旅游者带来损失 ; 因景点原因导致合同定的观光景点不能游览等 , 这些都是因履行 辅人原因造成旅行社的违约。在这种情况下 , 损害赔偿责任是由旅行社承担还是直接由履行辅助人承担 , 涉及到旅 行社、履行辅助人与旅游者三者之间的关系。 对于这种关系认识 , 主要有两种情形 : 多数情况下 , 旅行社与履行辅助人之间存在买卖或委托合同关系。 旅行社为履 行其与旅游者之间签订的旅游合同而委托履行辅助人向
15、旅游者提供服务 , 由旅行社向履行辅助人给付报酬。此时 履行辅助人实质上是在代理旅行社履行约定的义务 , 旅行社与履行辅助人之间是一种委托代理关系。如果履行辅 助人因其故意或过失给旅游者造成物质或精神损害 , 应由委托人旅行社承担赔偿责任。《合同法》中也有相关规 定 :“ 当事人一方因第三人的原因造成违约的 , 应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷 , 依照法 律规定或者按照约定解决 ” 。先行偿付的旅行社依据《合同法》第 64 条 “ 当事人约定由债务人向第三人履行债务 的 , 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定
16、 , 应当向债权人承担违约责任 ” 向违约的履行辅助人进行 追赔。由于履行辅助人是由旅游业者指定或者选定的 , 旅行社对履行辅助人还具有审查的义务 , 这种义务属于旅行 社的附随义务。如有违反 , 旅行社还应承担相应责任。第二种情况 , 当旅行社与履行辅助人不存在上述的委托关系 时 , 在某些情况下 , 履行辅助人可能与旅游者而不是旅行社建立了某种合同关系。例如当旅游业者与交通运输企业 之间是委托合同关系时 , 如旅行社包车租车 , 运输企业的行为即代表旅游业者 , 此种情况下旅游者与交通运输企业 之间不建立直接的合同关系 ; 而多数情况
17、下 , 公共交通运输企业与旅游业者之间不是委托关系 , 而是由旅游业者为 旅游者购买车、机票 , 而当旅游者持票登上车、船、飞机后 , 旅游者即与交通 运输企业之间建立了旅客运送合同关系。在这种情形下 , 旅行社与公共交通客运部门之间的关系并不明确 , 如果公 共交通部门侵害了旅游者的权益 , 一定要旅行社先行赔付 , 未免让旅行社承担了过多的责任 , 而且旅行社赔付后也 没有充足的理由向公共交通运输部门进行追偿。因此为了避免这种情况的发生 , 国家旅游局发布的《国内旅游组 团合同范本》第 12 条第 7 项规定 :“ 非因
18、乙方 ( 旅行社 ) 原因 , 导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽 车、 地铁、 索道、 缆车等公共交通运输工具时受到人身伤害和财产损的 , 乙方应协助甲方 ( 旅游者 ) 向提供上列服的 经营者索赔。 ” 也就是说 , 旅游者因这些企业务不合法定或约定而遭受损失的 , 旅游者应当《合同法》或《消费者权 益保护法》等相应法法规向这些加害企业主张求偿权 , 依诚实信用则 , 旅行社应予以协助。但如果旅行社自身也在 过错 , 旅游者享有选择被主张主体的权利 , 游者则可选择其中之一主张权利。 ( 三 ) 私
19、自转让合同义务致使旅游者权益受损违约责任 旅游者与旅行社签订旅游合同 , 除了考虑行、服务内容、团费等之外 , 大多涉及到对旅行社商业信誉、职业技能、 提供旅游服务品质的确 , 旅游者有权要求旅行社亲自提供旅游服务。在实践中 , 旅行社因参团人数不足或其他原因 已签订的旅游合同转卖给其他旅行社出团并从 渔利的现象十分普遍 , 其直接结果是受让旅行得到的旅游费用剧减 , 旅游服务质量降低。根我国《合同法》第 89 条的规定 , 旅行社转让旅合同 ( 属合同权利义务的概括转移 ) 应经游客意。我国《旅行社管理条例实施细则》第 54
20、 条规定 ,“ 旅行社因故不能成团 , 将已签约的游客 让给其他旅行社出团的 , 须征得旅游者的书面意 [5] 。未经旅游者书面同意 , 擅自将旅游者转给其他旅行社的 , 转让 的旅行社应当承担相应法律责任 ” 。如当受让旅行社不履行或不适当履其合同义务的 , 或者在合同履行期间致使旅 游发生人身和财产的损害 , 以及由于受让旅行社旅游服务方面的缺陷而使旅游者未能享受到旅合同约定的旅游服 务 , 旅游者可以要求原转让行社承担违约责任。至于是受让旅行社未能按转让旅行社的要求为旅游者提供服务 , 则 应由 让旅行社与转让旅行
21、社按其协议约定处理。原让旅行社不得以受让旅行社的原因向旅游者主张抗辩 , 从而拒绝向 旅游者承担违约责任。 三、旅行社未尽安全保障义务的责任 所谓安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人他组织应尽的在合理范 围内的使他人免受人身、产损害的义务 [6] 。旅行社安全保障义务主要来三个方面 : 一是法律规定 , 例如《消费者 权益护法》、《旅行社管理条例》等都有相关规定。二是合同义务 , 某些情况下旅游者和旅行社可能就安全方面 作一些特别的、高于法律法规标准的约定 , 或者旅行社有这方面的特别承诺。第三个方面是来
22、自于合同的附随义 务。《中华人民共和国合同法》第 60 条规定 :“ 当事人应当遵循诚实信用原则 , 根据合同的性质、目的和交易习惯 履行通知、 协助、 保密等义务。 ” 旅行社未尽安全保障义务的情形主要有 : 一是旅行社的硬件设备等 , 如旅游车辆不 符合有关安全规范的要求直接导致旅游者的人身、财产损害。二是旅行社的工作人员 , 主要是导游人员未尽安全 保障义务 , 服务上存在瑕疵或者缺陷 , 造成旅游者的损害。三是对可能危及旅游者人身、财产安全的事宜 , 未向旅游 者作出真实的说明和明确的警示 , 也未采取任何防止该危害发生的措施。
23、四是旅行社没有制止来自第三方对旅游 者的侵害而承担的责任。对旅游者负有安全保护义务的旅行社 , 在防范和制止他人侵害旅游者方面未尽义务 , 造成 旅游者损害的 , 也构成未尽安全保障义务需承担责任。根据造成旅游者损害的原因不同 , 我们把旅行社未尽安全保 障义务的责任分为以下两种类型 ( 一 ) 由于旅行社的不适当履行 , 造成旅游者人身伤害或财产损失 根据合同的相对性原理 , 旅行社须向旅游者承担违约责任。 又由于旅行社存在侵权行为 , 从侵权责任来说 , 根据最高 人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
24、 ( 以下称《若干解释》 ), 如果完全因旅行社自己 实施的行为或其雇员造成的旅游者人身损害和财产损害后果的 , 由旅行社承担直接侵权责任。 按照 《合同法》 第 1 22 条规定 , 在责任竞合情形下 , 受损害的旅游者有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求 其承担侵权责任 , 由旅游者进行选择 , 选择一个最有利于自己的请求权行使 , 一个请求权行使后 , 另一个请求权即行 消灭。 ( 二 ) 第三人 ( 包括履行辅助人及其他人 ) 的侵权行为造成旅游者人身伤害或财产损失当第三人的侵害是损害发生
25、的 直接原因 , 如果完全由旅行社来承担责任则过于苛责。因为第三人的侵权行为才是损害事实发生的直接根本原因 , 而旅行社的不作为只是加大了损害发生的可能性 , 或者说如果旅行社勤勉 ( 上接第 72 页 ) 积极地履行其安全保障 义务 , 则有可能避免损害的发生。也正是由于旅行社的忽大意才给了第三人可趁之机 , 因此旅行社理对此疏忽大意 承担责任。在侵权责任上 , 《若干释》明确了这时旅行社未尽安全保障义务只承补充赔偿责任 ,“ 因第三人侵权导致 损害结果发的 , 由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。全保障义务人有过错的 , 应当在
26、其能够防止或制止损害的 范围内承担相应的补充责任。 安全保障义务人承担责任后 , 可以向第三人追偿。 ” 即害人能够确定的 , 由加害人或其 他负有义务的责任人承担责任 , 旅行社不承担责任 ; 加害人难确定或无力承担赔偿责任时 , 由旅行社在其能防止或 制止损害的范围内承担补充赔偿责任 , 非为全部责任。旅行社承担责任后 , 还可以向第三人追偿。这样既能够保障 旅游者的损害得到分赔偿 , 也使得旅行社和第三人的责任分担更公平。而从违约责任角度来说 , 旅行社在有过错情 况下承担违约责任 , 在进行了违约损害赔偿适当的补偿之后 , 可
27、向侵权行为人追偿。同样游者享有选择请求权的权 利 , 既可以从侵权角度追究旅行社的责任 , 也可以从违约方面追究 , 但二者只能选其一。 代理记帐业务约定书 甲方: (以下简称甲方) 乙方： (以下简称乙方) 经甲乙双方友好协商，自愿达成以下乙方为甲方提供会计代理服务相关事项的业务约定： 一、 乙方为甲方提供以下会计代理服务：建账、记账(总分类 账、二级明细账)、
28、填制财务报表、税务报表、国税申报、地税申报(含网上申报)。甲方如有其他服务要求，需在约定书中注明，口头商定无效。 二、甲方在每月25日至次月15日前，按时将本单位所发生合法的经济业务票据传给乙方(乙方可上门取送票据，每月壹次)并提供纳税申报所需要的各种印章(公章、财务章、人名章等)。因甲方票据传递、提供各种印章及税务机关要求的其他资料不及时，造成乙方延误各种纳税申报的，责任由甲方自负。 三、在甲方按时传递经济业务票据及按时提供各种印章的情况下，乙方应按时为甲方代理纳税申报，造成延误各税种申报的, 责任由乙方负责。 四、乙方丢失票据，书写、计算错误而引起的税务罚款及滞纳金，责任由乙
29、方负责；甲方账外逃税、提供的虚假票据、提供原始凭证不符合规定引起的税务责任，由甲方负责。 五、甲方的出纳每月应主动与乙方会计核对银行账及现金账余额。 六、甲方在签订业务约定书的同时付款，否则无效，到期后乙方接受甲方付款的视为约定延续，若到期后未续约付款的，约定终止，双方不再相互承担责任。 七、甲方在业务约定期间内如有地址、电话、开户银行及账号、税务登记、工商登记等发生变化应在非报税期内三天、报税期内(每月25日至次月15日)当天通知乙方，不能及时通知乙方由此而产生的后果，由甲方自负。 八、业务约定到期或终止时，如果甲方聘用乙方工作人员，乙方对业务约定期间的凭证、账目、税务出现的
30、问题概不负责。 九、甲方为：1.纯地税户 2.国地税户3.一般纳税人，每月凭证不超过一本，无特殊核算要求(超出要求范围的，服务费另行协商)。 十、约定期限： 年 月至 年 月，付款方式：每 ，另每会计年度账本及报表资料费贰佰元，工商年检代理费贰佰元，残保金代理费贰佰元； 年 月 日合计收取 元。 十一、本业务约定书一式两份，双方各持一份，经双方签字盖章付款后生效。本约定书未尽事宜，甲乙双方应本着友好协商的态度进行协商解决。 十二、会计每月25日至次月1日联系取票据，以下列举部分单据： 1、企业本
31、月开具的发票及与之相对应的收款凭证(进账单、现金送款单、现金收入凭单、出库单、发票领用存情况等)； 2、企业取得的购货发票及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单、入库单等)； 3、企业取得的费用发票(交通费、差旅费、通讯费、广告费、业务宣传费、房租、水电费、办公费、运费、汽油费、保险单据等)及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单等)； 4、银行缴税税票，利息单，进账单，支票存根，电汇单及其它各种银行票据； 5、企业自制原始凭单：工资单，折旧单等； 6、一般纳税人发票汇总表(一套)，作废发票(联次齐全)，抵扣票认证清单，金税卡； 7、其它需要的资料_____________________________________ 8、凭证报表由乙方暂存，待工作完成后，年度终了时返还客户。 注意：月末取票后企业如开具收入发票须立即通知乙方。 甲方： 乙方： 联系人： 联系人： 联系电话： 联系电话： 电子邮件/ QQ: 地址：
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