交易安全原则备课讲稿.doc

交易安全原则

民商分立
民商分立：
私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物!也是商法相对独立的基础
作为商法调整对象的商法其本质是资本谋求价值增值的活动!资本的运动使商具有了营利性和经营性特征。
（殷志刚 商的本质论法律科学2011年第6期）
从法律过渡到原则：　
过度到商法的价值
商事活动以营利为目的, 其效益性主要体现对商事交易要求。时间就是金钱, 效益就是生命。竞争是交易的必然

单一的 以物易物和钱货交换都不能被排除具有营利性 ,但 他们属于民事法律关系的范畴,如果更多以至成千 上万的类似上述的简单民事交易关系聚合在一起, 按一定的规律反复发生就形成了商事法律关系。
商事法律关系的特征是“聚合性”而非 “营利性 ”, 商事法律关系与民事法律关系的根本区别在于 “量变导致了质变”。这直接决定了商法与民法有着大相径庭的原则和精神。
论商法的原则和精神 ———从商事法律关系的基本特征谈起
李 嘉 宁( 华东政法大学 经济法研究中心, 上海 200042)
从法律到原则
商法基本原则是调整商事关系所必须遵循的准 则, 集中体现商法调整商事关系的基本法性质, 是 根据商事活动的客观要求———商法的价值基础所确 立的。
论商法价值确立的商法基本原则＊
喻　磊
( 华南理工大学 法学院 , 广东 广州 51064

目前 在我国主要有 4种观点: 一是“二原则说” , 代表人物主要有李 玉泉、何绍军; 二是“三原则说” , 代表人物主要是黎燕; 三是 “四原则说”, 代表人物主要是覃有士; 四是“五原则说”, 代表 人物主要是董安生。尤其是他们在“维护交易安全”这一 基本原则上达成了高度的一致, 说明了维护交易安全原则在 商法基本原则体系中具有举足轻重的地位。
商法既是一 切法 律 中 最 为 自 由 的, 同 时 又 是 最 为 严 格 的
商品经济是天生的平等派——可以引出竞争的关系

对比诚实信用原则
诚信原则具有对法律的解释和补充、保障交易安全和平衡各方利益、维护公序良俗和建立诚信政府等功能。诚信原则功能的实现机制有: 监督机制、诚信制度体系、违反诚信的惩罚机制、政治国家的诚信体系以及理性诚信体系等。
没有诚信，风险增加
信用是一种隐性利益
有关信用（论我国的商事信用调节机制
雷兴虎　　蔡　晔）
商法基本原则不同于法律的一般性原则（尊重私有权），也不等同于商法各部门的具体原则（强化企业组织）

定义（内涵）分字说
交易安全意指移转财产权利和及行使财产义务的行为之合法性与确定性 ,其实质是对交易中善意无过失者之保护 。
（交易安全与中国民商法现代化 孙 鹏 王智斌）
交易：现代汉语大词典：买卖商品、有偿财产权权利与义务的转移
安全：现代汉语大词典：不受威胁,没有危险、危害、损失
“营 利” ,即为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行 为 ,
在美国的《布莱克法律辞典》中,信用是指“出借人对他人借钱以分期付款方式购买货物的 偿付能力和可靠性的积极判断……是一个具有受托人品格中所包含或要求的关于信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格
的《法学大辞典》中,信用是指“以偿还为条件而由单方先期付出商品或货币的 行为”

历史的演变
罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则
法国判例法确立的“公开”原则认为,任何人在市场上购买了动产,如果受到第三人追夺,只要第三人以公平市价给买受人以补偿,就可要求其返还财产
德国判例法：以手护手原则
纵观资本主义市场经济的发展历史, 从自由竞争时代的 自由放任主义到垄断时代的国家干涉主义, 正好体现了市场的发展对安全的需要
从大陆法系来看，19 世纪中叶之 前，民商法侧重对静之所有安全之保障与维护，以 1900 年《德国 民法典》为分水岭， 19 世纪末至今，民商法开始舍弃保护静的安 全，
交易安全，无权处分，意识表示瑕疵，行为能力，代理制度

新时代，新价值
交易安全不等于一定盈利，只是交易的过程是安全的。
交易安全的需求、经济发展新状态下对于交易安全的新需求（广泛的商事活动可以随时发生, 但相当多的商事活动是偶尔 发生的, 它并不表现为持续性）
对交易安全的定义主要限定在交易的范围（形式、履行、相关人员）、安全的范围
不应该为了民商分立而民商分立，要明确各自的定义和特点、承认两者的共同性，才能更好地区分开来两者的不同，从而民商分立（虽然商法是源自于民法, 但它这种独立的调 整对象决定了其是一个独立的部门法。这种客观的商事社会 关系及其内在要求是我们认识商法原则的出发点。）
维护交易安全是一个在商法领域被强调的观点，但是它的举措等等都是民法的手段。

在现代商业实践中 ,交易速度或商品流转速度对于营利目的的实现具有至 关重要的意义，短期时效主义、定性主义

经济转型、高速发展,市场交易行为的主体在利益的驱使下
竞争是交易的必然

交易安全的价值
公正、效益和秩序之价值（静态安全，动态秩序）
安全内涵的要素是公正，即在市场中主体全部是被保护的
目的来看是因为促进经济
秩序：促进安全的手段。
安全感————积极性

新观点
维护交易安全的举措
物权公示、意思表示制度、变革和完善自然人行为能力制度和法人权利能力(行为能力)制度、代理制度
对商事交易采取公示主义、强制主义、外观主义、严格责任主义等基本制度
商主体、商行为、责任追究
论商法对交易安全的维护 刘定华　董　岚

。然则外观主义是民法中的例外，但却是商法中的 原则；
法律，尤其是民商法，具有显著的时间属性，它应当以保障质量为前提而不断发展，否则就难以发挥其应有的促进社会经济的效益功能。龙卫球，现今民商法的社会基础与变化趋势。
交易安全制度的核 心是 商业信用 。
与民法重视公平与正义不同的是商法为追求利益而牺牲一部 分的公平等来追求效益（商法不是不注重，而是在追求整体的）

外观主义+强制主义+严格责任
外观主义顾名思义是通过信赖当事人对外作出的交易行为来 替代其可能隐藏的真实意思，保护交易对方当事人的信赖利益，再 实现交易上的利益分配。交易的安全和效率一直是商法制度设计所 追求的两座大山，因此商法为了防范交易风险，维护稳定的市场交 易活动，商事活动主体应当负担起其外在行为可能导致的法律后 果，避免因未知事项对交易的影响。（论商法的外观主义
李清清 宁波大学法学院）

新型经济的意义：在现代商事活动中, 随着商事交易手段的愈 益复杂, 交易标的的愈益增大, 交易周期频率的愈 益加快, 交易范围愈益扩大, 交易的风险也愈益突 出。
效率与公平的良性互动

民事与商事的区别

商事交易收到价值规律、交易规律的影响，在市场机制下运行，受到利己主义和投机心理的影响，交易与风险时刻相随。