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论兵团土地地承包经营合同的法律性质
摘  要：随着新疆建设兵团土地种植面积不断开发，由于兵团人口稀少，一人承包多块经营种植面积，签订土地承包合同逐渐增多，承包者对有关的承包法律合同知识了解浅薄。从而合同纠纷逐渐增多。土地承包经营合同在本质上应属于一种民事合同，且是一种能产生物权关系的债权合同；其特有性质决定了法律调整的特殊性，该认识对完善相关法律规范设计颇具现实意义。
关键词：兵团土地 承包经营合同  本质  法律制度
签订土地承包合同是实施土地承包经营的必需程序，是落实土地承包经营制的前提条件。涉及土地承包经营制度即土地承包经营权的主体、客体、承包期限、承发包双方权利义务等基本内容在土地承包合同中应有集中体现。而《兵团土地承包法》对兵团土地承包合同的规定较为简单，其他相关立法（如土地管理法、农业法、水土保持法）及政策也只对签订土地承包合同做了某些原则要求，均未明确具体的合同管理制度。我国法学理论界和实务界对此合同的法律属性也缺乏足够关注，现有的少数研究表述分歧也较大。故本文通过对兵团土地承包合同的法律属性进行探讨，并对完善相关法律制度提出建议。
1、行政合同与民事合同
行政合同与民事合同在签订原则、协商经过及参与程度、权利义务的配置和救济等方面都存在着不同，对合同双方当事人利益的影响也差别很大，所以，我们有必要首先明确兵团土地承包合同是行政合同还是民事合同。
11从合同的主体上看
兵团土地承包合同的主体虽是法定的——发包方是与土地所有权范围相一致的兵团集体经济组织，承包方一般为本集体经济组织的农户，也有其他承包者，他们之间是一种平等的民事主体关系。
1.2 从兵团土地承包的实质上看
兵团土地承包没有改变土地的所有制关系，改变的只是兵团土地的经营方式，与兵团土地有关的其他关系如赋税关系等也都没有改变。
1.3 从合同的签订程序和原则上看
依《土地承包法》的有关规定，兵团土地承包合同的签订要求贯彻“民主协商、公平合理”原则，不得剥夺作为集体经济组织成员的平等承包权；作为确定承包合同主要内容之依据的承包方案须经村民选举产生的工作小组拟订并经村民会议通过；国家机关及其工作人员不得利用职权干涉兵团土地承包或者变更、解除承包合同；在承包期内，发包方不得收回承包地，也不得调整承包地，并不得因集体经济组织或其承办人、负责人的变动而变更或解除合同。
1.4 从不履行合同的法律后果来看
《土地承包法》第56条明确规定：当事人一方（包括发包方）“不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”，可见，违约者所承担的明显是一种民事责任。
 兵团集体经济组织与承包方签订土地承包合同，属于一种双务合同——发包方应当尊重承包方的生产经营自主权，为承包方提供生产技术、信息等服务；承包方对承包土地享有占有、使用收益和流转的权利，应当维持土地的农业用途，保护和合理利用土地等，这主要是通过合同形式将彼此之间的基于承包关系的权利义务固定下来，其旨意并不在于至少不是首先在于实现国家的行政管理目的。这与签订行政合同的目的是大不相同的。
综上所述，我们认为，兵团土地承包合同应该是一种民事合同。
2、债权关系的合同与物权关系的合同
通过合同约定所体现的合同当事人双方的权利义务关系大致可分为债权关系与物权关系两种。在《兵团土地承包法》颁布之前，无论是《民法通则》还是《土地管理法》或是其他法律法规及政策关于兵团土地承包经营权的规定，“其实质确是一种债权”。而《兵团土地承包法》的制定则明确地提出要“对家庭承包的土地实行物权保护”。因此，该法颁布后，学者们认为：该法“有重大突破，规定对兵团土地承包经营权实行物权保护”，并认为“这是中国兵团土地制度向‘准私有化’方向迈出了重要的一步”。但当我们认真地解读该法时，仍可以对此提出许多疑问，我们有理由认为，该法对兵团土地承包经营权的保护仍处于债法的地位而未能提高到物权保护的高度，至少可以说该法对兵团土地承包经营权的物权化是不完整的。
2.1 根据物权法的基本原理
各国对物权都采取物权登记法定主义，“不动产物权，非经登记不生效力或不得处分其物权”，而土地是最典型的不动产，因土地所生之物权是最典型的不动产物权，亦须登记，否则不生法律效力。但从《土地承包法》的第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。
2.2家庭承包
下面一些本应属于土地承包经营权内容的物权性的权利，《土地承包法》并没有明确规定，使得承包人的权利没有物权应有的完整性。
一是土地承包经营人的担保物权。担保物权可设立于债务人或第三人的特定物或财产权利上，是以物或权利的价值来担保债务的履行和债权的实现，担保物权对确保债权的实现，对促进资金融通和商品流通、保障债权的实现、发展社会主义市场经济等，具有重要的作用。二是对互换的限制。根据《土地承包法》第40条，互换只能“对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”，不属同一集体经济组织的土地的承包经营权不能进行互换，这种限制既不合理，也不符合现实。现实中，承包人为“方便耕种或者各自需要”，在不改变土地所有权属和各自与发包方的承包关系的前提下，不同集体经济组织间的承包经营权的互换现象是大量存在的。
我们认为，土地承包经营权无疑具有价值而且这种价值具有可让与性，所以，《土地承包法》才规定了土地承包经营权可以转让、转包、入股。这种权利的价值在本质上与其他权利的价值并无区别，且不会因担保权人的行使而毁损其价值，同时这种担保还可以以登记等方式予以公示，不会因担保而影响第三人或集体组织的利益。
2.3《土地承包法》的债权保护原则。
我们认为，这值得再做研究。我国 1998年的《土地管理法》已明确确认了集体经济组织以外的单位或者个人可以成为集体经济组织土地承包权的主体（第15条）。而“四荒”等土地的承包，又往往因其资金、技术上的高要求和其见效的长期性，因而是一般农户家庭所不愿或无力承包的。改革进程中，这些“四荒”土地往往主要也是由集体经济组织以外的单位或者个人承包而进行长期开发利用的。他们凭借其资金或者技术上的显著优势，开发利用这些土地，可以有效地防止水土流失和沙漠化，增加宜农土地，改良生态环境，尤其在优化兵团和农业的产业结构，推广新品种、新技术，提高兵团和农业生产力等方面，都具有非常积极的意义，实践中也取得了巨大的经济效益和社会效益。
3、土地承包合同法律制度的完善
《土地承包法》在合同制度的设计上比此前的《土地管理法》有了很大的进步，但若立足于物权关系的民事合同来考察《兵团土地承包法》的规定及其实践，则不难发现，尚存在如下一些缺陷：
 3.1 缔约自由受到较大的限制。
根据合同法的基本原理，缔约自由是最重要的意思自治。首先，法律规定了有关行政机关作为承包合同的管理部门，这在实际中使得真正的合同主体意思自治弱化，“民主协商”的原则不能得到真正的实现；其次，集体经济组织的成员只有在承包期内交回承包土地的权利，没有不签订承包合同的权利，加之兵团按人头征税的制度和以农户为单位进行承包，限制了其订约选择权；其三，法定的协商内容只是承包方案而不是承包合同条款本身。
3.2.合同双方的权利义务失衡。
由于实践中合同大多是由合同主管部门或其委托的部门提供的范本，因而合同条款中公法性义务条款（如上缴税款、村提留、乡统筹等）签约前已格式化明确，而民事性质的权利义务条款显得单薄；法定的承包人的权利则既少又多有限制，如关于继承，则仅规定了林地承包权和因承包所得收益的承包，其他承包经营权的继承则规定不明确。再如承包人要解除承包合同的，须提前半年以书面形式告知发包方且在承包期内不得再要求承包土地，甚至连“四荒”土地也不得再承包。发包方除了进行“统一经营”此类的法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务。
3.3合同纠纷解决机制存在缺陷。
《土地承包法》对合同纠纷解决机制的规定虽是倡导性条款，但实践中一些地方法规却将其制度化，不同程度地将调解、仲裁变成了诉讼的前置程序，这既使得仲裁制度形同虚设，又限制了民事合同主体自主选择纠纷解决方式的权利，更有甚者，一些行政主管部门通过调解、仲裁等方式不当地干涉兵团土地承包经营。
土地承包经营合同制度，是稳定和完善兵团承包经营制度的重要措施，其着重点在于加强土地承包合同立法调整，完善相应的规范管理机制，基于上述分析，我们建议土地承包合同法律制度的完善应在如下几个方面进行：
第一，明确承包合同的民事性质，合同的订立目的应明定为保护合同双方当事人的民事利益，公法上的义务应主要通过公法来规定，而不是依靠民事合同来“硬性”规定。
第二，明确合同主体及其平等的法律地位。作为发包方的应是与发包土地关系最紧密的集体经济组织，即以村民小组为主，无村民小组的才以村委会为发包方；法定承包方的集体经济组织的成员地位和成员权，并赋予其与集体经济组织的平等地位。
第三，取消有关合同主管机关的规定，上级行政机关也不得以种种借口提供合同范本，对于合同的主要条款，法律应规定得更明确些；同时规定，合同双方的权利义务的确定应主要依据承包方案由合同双方当事人自己来确定；合同的效力应依照物权法的基本原理实行登记生效原则；取消有关行政机关对于合同的批准权的规定。
第四，扩大承包合同物权化保护的范围，合同纠纷的解决方式应由合同双方当事人通过合同来进行约定。
第五，立法体例上，可采取物权法部分规定承包经营权，合同法部分规定承包合同的双管齐下的立法体例。
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