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旅游合同中的法律问题
【摘要】本文搜集了大部分文献， 力图对旅游合同中的法律问题做一个系统、全面的文献综述。中文文献主要从我国和其他大陆法系国家的历史与现今旅游合同问题出发， 整理现有文献的观点。对旅游合同的立法实践和我国现存的问题进行了研究,并提出了自己对于旅游合同规制的建议。
【关键词】旅游 合同 纠纷

随着我国经济的快速发展和人民生活水平的不断提高,旅游成为人们释放压力、休闲娱乐的主要方式,旅游人数逐年上升,法院受理的旅游纠纷案件逐年增多,审判实践中旅游纠纷案件出现了很多法律适用的难点和热点。而与旅游业的发展趋势相比,旅游立法相对滞后。《合同法》未对旅游合同加以规定,司法实践中裁判也不统一。正因为如此,我们更应该不断深入对旅游合同的研究,以解决日益增多的旅游合同纠纷问题。
一、旅游合同研究的学术回顾
我国国内对旅游合同的研究开始得比较晚,2000 年以前此类文献还不多,近十几年才逐渐多起来。研究内容主要集中在以下几块:一是旅游合同的概念特征和法律性质等基础理论;二是旅游合同纠纷,包括纠纷类型、赔偿责任、法律适用、纠纷当事人的确定、违约归责等内容,其中研究最多的是违约和侵权责任及精神损害赔偿;三是旅游合同双方的权利义务;四是旅游合同立法。相关研究学者主要有张嵩和宋会勇、杜军、俞宏雷、宋进举、夏月星、葛宇菁和刘劲柳等。
二、 旅游合同研究的主要内容
1. 旅游合同概念和法律特征等基础理论研究
(1) 概念内涵研究
关于旅游合同的概念和内涵,各国立法和学术界对其理解并不一致,存在广义和狭义两种点。广义的旅游合同包括旅游者与旅行社和其他服务提供人签订的合同;狭义旅游合同指旅游者与旅行社为实现旅游利益而订立的规范相互权利义务的协议,包括包价和代办两种旅游合同。
(2) 旅游合同法律特征研究
旅游合同的法律特征研究主要集中在旅游合同主体方面。旅游者和旅行社是学者们一致认同的旅游合同主体,目前争论最多的是旅游合同中的服务提供者是否仅限于旅行社,他们是否也是旅游合同的主体。刘劲柳认为凡是提供符合法律规定的旅游合同服务的法人和自然人都可以作为旅游合同一方,而不应以行政法规许可的资格为限。至于旅游合同内容,国内学者并没有什么分歧,只是在表达方面存在差异;其他如旅游合同是双务、有偿、诺成、格式合同等则并无争议。
2. 旅游合同纠纷研究
(1) 相关法律法规研究
罗文岚归纳出我国旅行社业的主要法律制度,指出我国没有专门旅游立法、立法规不高、缺乏横向联系且缺乏前瞻性的缺憾,提出尽快颁布旅游法、将旅游合同典型化、充分发挥地法立法的优势、加强国际交流等建议。张友连则从《民法通则》和《合同法》角度分析了旅游合同纠纷的法律适用现状,指出其限定性和缺乏针对性和可操作性等不足,提出立法和旅游合同典型化、严格规定旅行社义务等建议。刘璐则主要用《合同法》按照旅游纠纷类型分析其法律适用。付健则分析了旅行社质量保证金制度、旅游合同制度、旅游保险制度等旅游者合法权益保护制度。
(2) 合同纠纷及责任承担研究
对于旅行社未按约定旅程履行给付提供义务而引起的纠纷,如遗漏景点和擅自改变旅程等,刘璐认为游客可就其时间的浪费请求金钱的赔偿,而不是相应旅游费用的返还。关于无效和可撤销合同纠纷,俞宏雷提出当旅游业者不具备法定主体资格时,若旅游合同已经履行,可以不返还旅游费用,但是管理部门可以没收其收益;若是以合法形式掩盖非法目的或旅游业者以欺诈、胁迫等手段与旅游者签订的旅游合同,旅游者可以撤销合同或要求旅游业者按合同约定承担违约责任或赔偿责任。
旅游业者私自转让旅游业务致使旅游者权益受损而引起的纠纷,俞宏雷认为旅游者可以要求原合同旅游业者承担违约责任。至于第三人未能按旅游业者的要求为旅游者提供服务,则应由第三人与旅游业者之间按其协议约定处理。
对于因第三人(不包括旅游合同履行辅助人) 侵权而引起的纠纷,一种观点认为旅游业者无需承担责任,另一种观点认为旅游业者应承担责任,俞宏雷认为旅游业者应当根据其过错的大小承担相应的有限责任。至于其它的纠纷,如购物、服务未达约定品质、解除或变更旅游合同等纠纷,我国法律已有相应规定,学者们也多以相应的法律规章来分析研究。
(3) 精神损害赔偿研究
对于是否应进行精神损害赔偿,俞宏雷、曹治国 、夏月星等学者都认为应当实行精神损害赔偿制。至于判断标准问题,刘璐认为可采用可预见性原则来进行判断。刘劲柳则认为应考虑两个问题:一是旅游乐趣丧失的精神损害是否已严重到应受法律保护的程度? 旅游合同违约与其他合同的违约有什么本质区别? 二是对于旅游乐趣的保护是否有合同法理论基础? 她认为就“对价理论”而言,在目前我国旅行社业利润普遍低下的情况下,旅游者并没有为得到一定的旅游乐趣支付额外的价金,要求旅游营业者进行精神损害赔偿是不公平的。但是,刘劲柳又承认旅游乐趣的客观性,认为因合同违约而导致的旅游乐趣丧失的精神痛苦(除已根据侵权责任予以救济的以外) 也应该得到救济,但是应该把握适当的尺度。
3. 旅游合同立法研究
何平等学者认为旅游合同立法是大势所趋,提出以法的形式来保障旅游合同的安全。葛宇菁提出旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系,慎用无过错原则,以降低经营风险.我国旅游合同研究回顾与展望险,明确风险承担;并提出旅游合同的两种立法形式———作为《旅游法》一部分或合同法的分则。
三、 我国旅游合同立法现状
关于旅游合同立法方面的研究，到目前为止国内还只能说是处于空白状态。我国曾在《合同法》出台前的《合同法（征求意见稿）》的第 325 条中试图对旅游合同做出规定，但因研究不到位，在《合同法》正式颁布时予以撤除。目前，我国制定了一系列的旅游法律、法规，概括起来有以下几部分：
1、全国性法律
旅游基本法在我国仍未出台，它应由国家最高权力机关——全国人民代表大会或其常务委员会通过并颁布施行。调整旅游合同纠纷的法律主要有《中华人民共和国合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等。应当强调的是，国家法律法规、国际旅游法既是旅游立法制定的依据，也是部门立法、地方立法必须遵守和遵循的规则。为保持旅游法律体系的协调统一，地方立法、部门立法必须与国家法律、法规保持一致，而且部门立法也不应相互冲突；国内立法必须要与国际旅游立法、惯例保持一致，做到与国际规范保持协调。要完善我国旅游立法体系，除了应及时制订、出台专业性较强的单项法规对某一领域的旅游关系进行调整外，最重要、最迫切的是出台一部关于旅游业的基本大法，规范旅游业的发展，同时为旅游业的健康、快速发展创造良好的法律环境。
2、旅游行政法规
它是指经国家最高行政机关国务院批准颁布的旅游法规。主要有《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《中国公民出国旅游管理办法》、《旅游住宿业管理条例》（已经立项并且正在起草和制定中）等行政法规。《旅行社管理条例》首先对旅行社的性质进行界定，指出旅行社是指以营利为目的，从事旅游业务的企业。同时对旅行社的设立条件和申报审批进行了规定，开办旅行社，必须先由旅游管理部门颁发《旅行社业务经营许可证》后，才可在工商部门办理注册手续。
《旅行社管理条例》是我国旅游业第一部行政法规，1996年 10 月 15 日由国务院颁布，同日生效。颁布条例的目的，是加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进旅游业健康发展。
《风景名胜区管理暂行条例》规定了风景名胜区的范围，凡具有观赏、文化或科学价值，自然景物、人文景物比较集中，环境优美，具有一定规模和范围，可供人民游览、休息或进行科学、文化活动的地区，应当划为风景名胜区。
《娱乐场所管理条例》主要是对娱乐场所的定义、开办条件和程序、经营准则、权利义务、法律责任等进行了规定。娱乐场所是指向公众开放的、消费者自娱自乐的营业性质歌舞、游艺等场所。《条例》对娱乐场所违法经营的法律责任进行了详细的规定。
３、旅游部门规章
它是指国家旅游局或会同有关部门制定的法规，主要有《导游人员管理实施办法》、《导游人员等级考核评定管理办法（试行）》、《旅游涉外饭店星级的划分与评定办法》、《内河旅游船星级的划分与评定办法》等。
为了加强导游队伍建设，维护旅游市场秩序和旅游者的合法权益，依据《导游人员管理条例》和《旅行社管理条例》，2001 年 12 月国家旅游局制定了《导游人员管理实施办法》。办法中，对旅游行政管理部门和导游人员实行分级管理；对旅游行政管理部门和导游人员实行资格考试制度和等级考核制度；对旅游行政管理部门和导游人员实行计分管理制度和年度审核制度。
4、地方性旅游立法
地方立法的重点是要抓紧制定和颁布地方性旅游条例、旅游资源保护条例、旅游市场行为的监管及旅游者利益保护等地方性旅游规范，细化立法的针对性和可操作性，拓展地方旅游立法的空间范围；注意把比较成熟的由政府颁布的行政规章及时上升为稳定的地方法规。这样既可以完善地方立法，又可以为旅游基本法的制定和颁布积累丰富的地方立法经验。我国现在已有 27 个省（区、市）和主要旅游城市出台了综合性的旅游业管理条例。这些地方旅游法规有以下特点：立法时间较短；立法迅速而集中；立法形式较统一；文本字数比较接近；地方旅游法规的文本模式相似。
四、对我国现行旅游合同订立的思考
旅游活动能够正常进行，旅游者和旅行社的合法权益得以保护的重要保证之一，是双方签订公平合理的旅游合同。随着社会生产力的不断提高，为了降低企业的生产和经营成本，方便合同双方当事人签订交易合同，经营者往往采取格式条款和消费者签订合同。格式条款合同在银行、建筑、医疗、保险、交通等行业均如此，旅游合同也不例外。
从理论上说，采用格式条款签订合同的初衷是为了便于交易，降低经营成本，对消费者而言是有百利而无一害的。但事实上，由于格式条款由经营者预先拟定，经营者有意无意地会利用其优越的经济地位、对本行业状况的熟悉、消费者的缺乏经验，制定出有利于经营者操作、有利于经营者规避责任和义务、不利于消费者的合同。而且许多旅游者面对这样的格式条款合同，可能只有两种选择：要参加旅游消费活动，旅游者就必须接受旅游经营者设定的所有条款；要想不接受条
款，只能退出交易市场。这在旅游者与旅行社签订旅游合同时表现得尤为突出。
当然，有些维权意识较强的旅游者在和经营者签订旅游合同时，会就对合同内容提出不同的看法，在协商一致的前提下，对合同约定的权利义务进行修改或废除，以确保旅游者自身权益。但从旅游合同签订的实践来看，旅游者就格式条款要求旅行社修改的现象实在是少之又少，一般的旅游者任由这些不公平的格式条款合同摆布，即使已经感觉到合同条款有失公允，但还是听之任之。
现行旅游合同或多或少也存在这样的问题，这些旅游合同从源头上就存在旅行社和旅游者有权利义务分配比例失调的问题，只要旅游者和旅行社签订这样的旅游合同，旅游者先天就存在权益得不到完全保障的可能性，为旅游纠纷的产生埋下了隐患。
展望未来，我们有充分的理由相信，21 世纪将是中国旅游业大发展的重要时期，将是中国成为世界旅游强国的时期。根据世界旅游组织的推测，在 2020 年的时候，中国将成为世界各国人民进行旅游首选的目的地国家，同时我国出国旅游的人数也将位居世界第四。我们要加快改革开放的步伐。在我们进行旅游活动中，经常会用到旅游合同，这是最基本最常见的合同形式，而我国并没有真正意义上的旅游合同立法，这就迫切需要对旅游合同进行立法，以保障旅游合同的全面履行，规范经营者的行为，维护旅游者的合法权益。