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1、医疗官司究竟怎么打？ 陆铁琳 2005.01.07 6版 卫生与法 徐晓宁 ROP盲童突然撤诉鉴定事故无望改打违约 上述医疗事故争议进入司法程序已经有一段时间了。但前不久， 几位发誓要向天津市中心妇产医院讨个说法的患儿家长，突然主动到 法院撤诉了。原来，全国各地的早产儿视网膜病变盲童控告医院的诉 讼进程基本陷于了困境。 法律界人士分析说，主要原因是当该事件被媒体公开后，引发医 学界、法学界及社会学界的热烈讨论。同样，卫生主管部门针对国内 广大医疗机构没有开展早产儿、低体重新生儿抢救的用氧规范，而不 能有效防范早产儿视网膜病变发生的状况，委托中华医学会以前所未
2、 有的速度制定出台了《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》，供 医务人员在执业过程中遵照执行。 卫生主管部门和医学行业学会出台的《指南》，在很大程度上为 医疗机构构筑了“免责”的盾牌——在政府部门和行业学会都不认识 事情的严重性、不能制定防范于未然的操作规范的前提下，怎能说具 体某家医院造成了医疗事故？只有操作规范出台，才能有评定医疗行 为的依据。 这样一来，早产儿视网膜病变盲童的法律诉讼之路似乎走进了死 胡同。患儿家属提请的几起事故争议连“医疗事故技术鉴定”都无法 通过，更谈不上按《医疗事故处理条例》来起诉医院了。无奈之下， 起诉法院的患者家属撤掉以“医疗事故”为由的诉
3、讼，但撤诉的举动 绝不表明盲童的家庭放弃了这场旷日持久的医疗纠纷官司，主动“撤 退”是为了调整策略，发起新一轮的诉讼——眼见打医疗事故诉讼获 胜无望，要改打违约之诉。 然而，原告撤诉并没有让天津市中心妇产医院得以喘息。在这之 前，医院方要竭力证明自己没有造成医疗事故，而以后，医院方要面 对的是违约之诉——患者控告医院违反了医患双方订立的医疗服务合 同，而这是他们不曾遇到的。 高法公报判例预示医院将面对违约之诉 虽然我国最早的医疗服务合同纠纷，在上世纪90年代就曾出现过， 但是在法律实践中，这样的情况少之又少。然而，最高人民法院在20 04年8月发出的一期公报中提供了一
4、个判例，让敏感的卫生法律界人 士眼前一亮。 案件是这样的：江苏的郑某夫妇，因为结婚7年未育，前往江苏 省人民医院就医。他们与医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和 须知”，但协议中没有约定采取哪种技术手段开展治疗。 郑某在缴纳费用时，特意对照了该医院列举的人工辅助生育A技 术的收费标准，发现医院计划给他们实施的就是A技术。郑某交费后， 医务人员采集了郑某丈夫陈某的精子。医务人员经过观察，认为陈某 的精子情况更适宜采取B技术进行治疗。医务人员遂按照B技术为郑某 进行了操作。结果治疗失败了。郑某夫妇遂以江苏省人民医院擅自改 变治疗技术方案，导致治疗失败为由，请求法院按照《合同法
5、》、《 消费者权益保护法》和《民法》判令医院双倍赔偿医药费、误工费、 精神抚慰费并公开道歉。 南京市鼓楼区人民法院经审理认为：人民医院不是以赢利为目的 的医疗机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗 卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。但 是，对于原告提起的违约之诉，应该先确定双方之间是否存在合同关 系，以及合同是否生效。 法院认为，医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、治疗的请 求，并经医方作出承诺时成立。本案被告已经收取了原告缴纳的医疗 费，原告与被告签订了“协议和须知”，被告也对原告进行了治疗， 应当认定双方之间的医疗服务合同已经
6、成立并生效。医疗服务合同以 为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨 慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有 较高的裁量权。 但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗 行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的 选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说 明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前， 除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行 充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有 权对医疗方案进行选择。 我国合同法第一百
7、零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或 者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或 者赔偿损失等违约责任。”故此，一审法院判决江苏省人民医院赔偿 原告医疗费用，驳回原告的其他请求。 江苏省人民医院不服判决，上诉南京市中级人民法院。南京市中 级人民法院驳回上诉，维持原判。 最高人民法院公报上对该判例给出的裁判摘要是：公共医疗卫生 服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变 合同双方约定的医疗方案，属于合同法第一百零七条规定的履行合同 义务不符合约定的行为。 最高人民法院在公报中公布的案例，对于基层法院办案有很强的 指导性。该判例的公布，
8、预示着医疗机构今后除医疗事故争议诉讼外， 还将面对违约之诉。上述早产儿视网膜病变盲童的代理律师卓小勤等， 立刻从高法的公报中察觉出医疗纠纷诉讼的新动向，重新定位诉讼理 由，换个角度和医院讨说法。 违约之诉证据充足不是事故医方也赔偿 在医疗事故纠纷中，事故技术鉴定一直被患方视为最大的障碍。 因为，现实中被鉴定成医疗事故的纠纷争议在某些医院确实不多。据 北京友谊医院一位副院长透露，该院几十年来尽管总是摆脱不了医患 纠纷的困扰，但真正被鉴定为事故的只有两起。医院绝大多数的医疗 纠纷采取“私了”，每年医院要为此付出15万元左右。 医疗纠纷的处理直接影响医患关系，是适用《医疗事故
9、处理条例》 ，还是适用《消法》，近年成为社会舆论争论的热点。“患者也是消 费者，医疗纠纷能否也适用《消费者权益保护法》”作为一种意见， 在社会舆论中一直呼声很高。卫生部门和卫生法学界的主流意见并不 赞同这一看法，认为医疗关系与消费关系性质不同。所以，全国除了 浙江省出台《实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，明 确将医疗纠纷纳入《消法》的调整范围外，绝大多数地方在医疗纠纷 诉讼中均不适用《消法》。 卓小勤律师认为，对于患者来说，在明知要通过医疗事故技术鉴 定被认定为事故很困难的情况下，又不能适用《消法》，打违约之诉 无疑是给患者通过法律途径主张自己权益以更多的机会。
10、他给记者举 了一个将侵权之诉改为违约之诉代理胜诉的案例。 案件说的是广州一位38岁的高龄产妇张某，怀孕20周前在一所区 级医院进行产前检查。该医院由于无法进行羊水穿刺检查，根据《母 婴保健法》关于围产期保健的规定，该院建议张某去上级医院进行产 前诊断。张某经上级医院产前检查未发现胎儿异常后，就一直在这家 医院接受围产期保健服务，并且产下一女婴。可是后来，张某发现女 儿行为异常，后被诊断为21－三体综合征，即先天愚型，属严重智力 障碍。为此，张女士将这家医院告上法庭，认为该医院没有针对高龄 产妇的情况和下级医院的转诊意见，对自己进行羊水穿刺产前诊断， 没有筛查出胎儿患有21－
11、三体综合征，从而使自己失去了及时终止妊 娠的机会。 后来，广东省医疗事故技术鉴定委员会在进行医疗事故鉴定时， 认为张某的女儿患有21－三体综合征，并非医疗行为有过错而造成， 乃胎儿染色体异常造成，作出了不属于医疗事故的鉴定结论。 法院经审理认为，《广东省母婴保健管理条例》中规定：“经产 前检查，孕妇年龄超过三十五岁的，应当进行产前诊断。孕妇经产前 诊断，发现胎儿有严重缺陷的，医师应当提出终止妊娠的医学意见。” 但被告医院没有对张某进行产前诊断，违反了法定义务，违反了高度 注意谨慎的义务，其行为构成了违约。法院依照《民法通则》和《合 同法》，作出了被告医院赔偿张某产前检查的医
12、疗费用，至于原告张 某提出的其他赔偿要求，待其女儿四岁后进行残疾等级鉴定后再行起 诉审理。 卓小勤说：“像这样无法获得事故鉴定的案子，患者也能获得某 些权益的补偿。”他认为患者在侵权之诉无望的情况下，选择违约之 诉，只要证据充分，同样可以获得赔偿。 应对违约之诉医疗机构的新课题 “怎么又冒出个违约之诉？”留德医学博士后梁存河听记者讲述 这两个违约之诉胜诉的案例时，一脸困惑。实际上，《医疗事故处理 条例》出台前后，医院里没少对医务人员进行各种法律知识培训。梁 存河自己也狠下一番功夫研究法律问题。“如何应对医疗事故纠纷” 是同事们经常讨论的话题。然而，当听到这两个违约之诉
13、案例之后， 梁存河还是本能地产生了“警惕”。 “别说普通的医务人员了，就连我们整天漩在医疗纠纷处理中的 部门也缺少应对违约之诉的经验呀。”北京大学法学硕士出身的何铁 强现在是中国医科院肿瘤医院医务处副处长。他总是代表医院上法庭 应诉医疗纠纷诉讼。但到目前为止，他们还没有遇到过违约之诉。“ 从法律上说，当侵权责任和违约责任竞合时，原告有权利选择侵权之 诉或者违约之诉。据了解，目前我国的医疗机构还很少有遇到违约之 诉，大家都在是否构成医疗事故上兜圈子。”何铁强如是说。 目前，很多医务人员和医疗机构不能理解医疗服务怎么会和违约 之诉扯上关系。其实，医疗服务合同是一种不典型的合同，
14、在法律上 对其认定也有困难。从《合同法》看，合同条款可以分为明示条款和 默示条款。明示条款是白纸黑字约定好的，而默示条款是指由于疏忽 等原因没有约定，但是如果法律有相关规定，或者根据交易习惯没有 某项条款交易就无法进行的，就可以认定为默示条款。 卓小勤分析说，在医疗服务中，患者到医院看病挂号，或者到住 院部办理了住院手续，就表示病人希望与医院建立医疗服务合同的要 约。而医院一旦收取了费用，向患者交付了挂号凭证，或者为患者办 理了住院手续，就表示对患者要约的承诺。也就是说，从这一时刻起， 医患之间的医疗服务合同就成立了。根据合同，医疗机构就应当为患 者提供公平的、及时的、连续
15、的、符合质量的医疗服务。这些要求在 医疗服务合同订立的过程中并没有明确约定，但却是医院的法定义务。 中国医师协会维权委员会委员邓利强律师也说，他和同事们也注 意到了患者有打违约之诉的趋势，而绝大部分医疗机构还从来没有遇 到过这种诉讼，所以医方一听说有人告自己违反了《合同法》，不免 会有些惊诧。 但是，现在有些人对医疗服务合同的理解有偏差，认为患者到医 院来治病，医院就必须治好。其实，医疗服务合同承诺的是服务过程 而非结果。而作为医疗机构，尤其是其管理者，应该清楚明白地知道 我们收了患者的费用，就是与其建立了合同关系，是要负法律责任的。 专家为医院支招“规范、告知、管理、
16、求实” 由于医疗服务合同对于质量和内容的约定，不像商业合同那样明 确，在这样的情况下，医疗机构怎样才能有效防范违约之诉发生呢？ 卓小勤给医院的建议是：严格遵守诊疗规范，即按照国家标准和 行业标准提供医疗服务。这一点，无论是应对医疗事故纠纷，还是应 对违约之诉都是一样的。对于目前没有标准或者标准不明确的医疗行 为，根据合同法的规定，按照有利于实现合同目的的标准为患者提供 服务。因此，“以病人为中心”是所有医疗机构的安身立命之本。 卓小勤提醒：任何医疗机构的对外宣传、告示、承诺等，都不要 不切实际。如有的医院在病人住院时签订的《医患协议》中，冠冕堂 皇地写上“将为病人提供最安全
17、最有效的治疗方案……”之类的话。 殊不知，这样的话语用词，日后一旦发生纠纷争议，将会成为患者违 约之诉中的证据。医疗机构承诺了“最”，就是承诺要达到世界最高 水平的治疗效果，没有达到就是违约。 “防范违约之诉发生，关键是要提高医务人员的法律意识和证据 意识，还要完善医院的管理制度，做到预防为主。这样，在诉讼中才 可能轻松应对，不会疲于奔命。”卓小勤在总结为患方“进攻”的策 略时，同时为医疗机构提出“防守”的经验。 北京市律师协会医疗纠纷专业委员会主任委员陈志华认为，对于 患者来说，侵权之诉和违约之诉的利弊很明显。对于侵权之诉，患者 要通过医疗事故技术鉴定。而在违约之诉中，
18、患者是不能主张精神赔 偿的。由于医疗服务合同很不典型，较难认定，患者提请该诉由时要 有心理准备。 而对于医疗机构来说，违约之诉的举证责任在患方，不像医疗事 故纠纷那样适用举证责任倒置，这样对医院来说反而在举证上轻松一 些。陈志华强调，不管怎样，医疗机构要充分尊重患者的知情权，忠 实履行告知义务，无论是口头告知还是书面告知，这个环节必须要做 好，避免将来发生纠纷。 医疗机构在制定规章制度和作出承诺的时候，也应量力而行，应 牢记“只能对医疗服务的过程而不是对结果作出承诺”的原则。 卓小勤也补充说，原告选择侵权之诉还是违约之诉，要考虑的因 素很多，如案件的管辖、诉讼时效、举证责
19、任、鉴定依据、法律适用 和赔偿计算等。对医患双方，违约之诉有利有弊，双方都要认真权衡。 邓利强律师认为，最有必要去研究和防备这个问题的，是医疗机 构的管理者。作为管理者，绝不能把这种责任加到医务人员个人的头 上。根据国外的经验，医疗行为是否安全，与医疗机构整个服务流程 密切相关。如果医疗机构的管理者在制定规章、理顺流程、加强教育 等方面都为医务人员设计的科学、规范，就能有效地减少医疗纠纷的 发生。所以，应对医疗纠纷诉讼特别是违约之诉，无疑是医疗机构的 整体行为，靠医务人员单枪匹马的力量是远远不够的。 专家观点 ◆患者挂号，医院收费，医疗服务合同就建立，医院是要负法律
20、责任的。 ◆以病人为中心，严格遵守诊疗规范是医疗机构的法则。 ◆该说的，充分告知，但不可不切实际地承诺。 ◆医疗服务只能对过程承诺，不能对结果承诺。 ◆应对违约之诉是医疗机构的整体行为，而非医务人员单枪匹马。 背景资料 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习 惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责 任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成 的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方 订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
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