格式合同的原因分析及规制.doc

摘要：20世纪以来，格式合同的普遍使用深刻地影响着我们的经济生活。伴随格式合同而出现"霸王条款"却威胁着我们社会的契约正义和交易安全,损害消费者的合法权益。本文从霸王条款的出现及其含义入手，在探讨了它的存在的破坏性之后，着重剖析了它存在的经济原因以及如何实现对它的规制，从而达到减少，甚至杜绝霸王条款出现的目的。
　　关键词：格式合同；霸王条款；维权意识

　　格式合同广泛应用在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占95％以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家所欠数量的99％，成为当今主要的合同形式，有学者称"我们生活在格式合同的世界里"格式合同的广泛应用，不可避免的出现了一系列法律和实际问题。提供格式合同的一方利用自身在经济或其它方面的绝对优势地的优势将预定的格式条款强加于对方，违背了民法、合同法的基本原则，缺乏合同自愿和公平，出现大量和霸王条款，对社会经济生活造成了极大的负面影响，成为商家垄断的工具，严重损害消费者权益。
　　一、格式合同的出现及其含义
　　早在19世纪格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展，其运用范围越来越广泛。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个普遍现象，并且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求；它广泛作用于社会经济生活的方方面面。有学者下了这样的定义，所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同①。
　　1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第39条规定："格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款"。采用此类格式条款订立的合同即为格式合同。对合同相对方而言，他们无权对格式条款发表任何意见，只能作出两种选择：要么全盘接受合同的规定而订立合同，要么拒绝订立合同。现实生活中普通人所订立的合同总数中，格式合同的数量约占到99%，如车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同、停车场与剧院的收据、百货商场的售货小票加油站的加油收据等都是格式合同。由于订立合同双方地位不平等，提供格式合同的一方利用自身在经济或其它方面的绝对优势地的优势将预定的格式条款强加于对方，导致大量霸王条款出现。所谓霸王条款，并非专门法律术语，而是消费者给那些由经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等专门起的一个形象的名字。
　　二、格式合同主要有以下几个特点
　　（一）格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。格式合同的拟订在法律实践中有三种情况：由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定；作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定；由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。
　　（二）格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。
　　（三）格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
　　（四）在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势，相对人处于弱势。地位上存在着不公平。使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。诸如天然气，水，电，保险，邮政，海上运输，等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权，几乎没有竞争对手，事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位常常被称为"契约环境的不公正"。
　　三、格式合同存在原因分析
　　（一）社会原因
　　随着经济的发展，我国格式合同应用十分广泛，涉及公用事业、出版业、银行业、保险业、交通运输业等。这与我国经济发展的特点和经济体制有很大的关系。建国后，我们建立了高度集中的计划经济体制，实现国家对国民经济的领导和管理，没收官僚资本，对关系国计民生的行业银行、公路，邮电，航运进行垄断经营，私营资本主义工商业国营化之后国有资本经营形成相对规模的行业性垄断，这就具备了推行格式合同的前提和必要性。在计划经济体制下，计划生产指令其实也是一种格式合同的形式。再者，改革开放后市场经济迅速发展，个体私营经济迅猛起步与扩张，使得商品交易与交换日益繁荣。特别是这些年来，我们鼓励政企分离兼并中小企业，强强联合组建集团公司，出现了大量的垄断经营集团，格式合同的应用范围被拓宽了，这是格式合同出现的重要条件。由于长期的政企不分，高度集中的计划经济体制，使我国格式合同广泛应用于社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，他们往往利用自己的经济政治优势地位订立合同，制定一些利己的条款甚至自己出台相关后果的处理措施，更有甚者被冠以法规的名号，特别是我国加入世界贸易组织，伴随着社会主义市场经济持续发展与完善，格式合同得到更加广泛的使用，在大力促进经济发展与市场贸易繁荣的同时，我们不得不对它的负面影响给予高度的重视。
　　（二）经济原因
　　基于垄断形成的强势地位是关键因素企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的，并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业，消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或是提供者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位。这一强势地位"使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位。"②强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，它们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本；于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们机会主义者的"机会主义"本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此，台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述："契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位，订立有利于自己，不利于消费者的条款。"③
　　强势地位造成信息不对称，而信息不对称为订入霸王条款提供了可能强势地位的存在，造成经营者与消费者之间地位的悬殊，而这一悬殊，造成了信息的不对称。通常情况下，生长者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点，优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说，他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。在这种情况下，消费者很可能把假当真，把次当好，把劣当优。在没办法知悉合同内容不公平，不诚信的情况下，消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平，有失诚信时，消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。因为在格式合同下的交易，产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。王泽鉴先生对此问题的论述概括了我们消费者的无奈，他说，"或是由于某种企业具有独占性或是由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地。"④

　　四、格式合同的规制
　　（一）增强消费者的维权意识
　　消费者的法律知识、维权意识欠缺在一定意义上为格式合同、把霸王条款的存在提供了条件。大部分消费者在反对格式合同这一方面的意识和能力都比较弱，尤其是在广大的农村地区，人们不知道自己究竟享有什么样的权利。所以，为了切实地维护自己的权益，我们在接受格式合同之前，一定要咨询专业法律人士，或是直接请个法律顾问。如果都没条件的话，至少要自己去找些法律资料来翻翻吧，比如法制日报。这样，多少可以在一定程度上提高格式合同提供着的机会成本。
　　（二）相关组织的监督主要是中国消费者协会
　　它是维护消费者权益的组织，以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。它不时地披露生产者和经营者损害消费者权益的信息；也不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。这对于提高消费者维权能力，尤其是帮助他们认清霸王条款的不合法本质，提高他们的"反霸"能力，发挥了重要作用。同时也在一定程度上警示了违规商家。新华社杭州12月4日电，中消协4日联合浙江省消费者协会，公开披露了人寿险格式合同中的四大"霸王条款"及其典型表述，并加以点评⑤。但消协的这种披露只是一般监督，它没有权力制止企业的这种行为，也不能以强制力对它进行处罚。
　　（三）企业的行业自律
　　行业自律是指合同制订方或同业工会对其使用的格式合同的自行检查，以防止不当条款的使用。目前，甚至有人提出通过建立诚信体系，培养经营者的诚信意识来防止霸王条款的出现。这种想法是令人向往的，但现实吗？我们要知道，人的本性是恒定的。不是有俗语说，"江山易改，本性难移"吗？尤其是在经济行为中，人的这种"趋利弊害"的本能，更是难移的，因为他总在追求利益的最大化。所以有人说教育不是最好的办法。
　　（四）运用司法手段在事后制约霸王条款
　　司法机关对霸王条款的规制，主要是通过行使其对合同纠纷案件的司法审判权来实现的。由法院对格式合同条款的内容进行公正审查，并依法及时作出有利于消费者的裁决和处理，以达到公正的目的。同时也是以司法形式对格式合同提供方事后的一种制约和惩罚，反过来保护被动接受条款的消费者的利益。因此，运用司法手段的事后规制，可以促使格式合同提供方对自身的权利义务的运用更加审慎，防止"霸王条款"出现。
　　注释：
　　①潘燕."霸王条款可以休矣" 《时评o瞭望》
　　②谢晓尧、黄胜英."格式条款的法经济学分析" 《学术研究》 2001第08期
　　③王泽鉴 "定型化履行契约的司法控制"《民法学说与判例研究》（第七组）中国政法大学出版社1998
　　④王泽鉴 "定型化履行契约的司法控制"《民法学说与判例研究》（第七组）中国政法大学出版社1998
　　⑤厦门日报/2004/12/05
　　作者简介：赵亚明（1985-），男，汉族，河北秦皇岛人，燕山大学文法学院诉讼法专业09级硕士研究生；王秀玲（1948-），女，汉族，黑龙江哈尔滨人，燕山大学文法学院教授，硕士研究生导师。
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　　（四）运用司法手段在事后制23b43653-b4d7-453a-b07b-fd9f7b0e5406_xljtemp