合同的成立1.doc

一、合同成立的有效条件：成立及生效
Ø 合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意；
Ø 而合同生效是指已经成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力，即合同发生法律效力。
Ø 合同成立是生效的前提，合同生效是合同成立的结果。
Ø 当事人订立合同的目的，就是要使合同生效，产生约束力，从而实现合同所规定的权利和利益，如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就不能实现订约目的。
Ø 从实践来看，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便能生效。

二、《联合国国际货物销售合同公约》
n 要约的构成，要约的撤回、撤销、何种情况下失效
n 受要约人必须完全接受要约的内容？如何方为承诺？不反应视为承诺？
n 合同的成立：一方的要约是否得到对方的承诺？
n 卖方的知识产权担保义务：如果订立合同时知道货物的销售地，则卖方有义务保证货物不侵犯目的地国法律保护的知识产权；如买卖双方没有确定货物的最终使用地或转卖地，则卖方只保证货物不侵犯买方所在国法律保护的知识产权。
n 买方迟延履行，卖方的救济措施及何种情况下可以宣布解除合同
n 《联合国国际货物销售合同公约》关于货物风险转移是如何规定？

n 合同的成立
要约
1. 有效条件
（1） 要约的内容必须明确、肯定。（货物名称、数量或确定数量的方法、价格或确定价格的方法）
（2） 要约必须表明要约人愿意按自己的要约中所提出的条件与对方订立合同的意旨。（商事交易中，一方向交易对方寄送报价单、价目表、商品目录等材料。或者发布一般的商业广告，都被视为要约邀请。要约是针对“一个或一个以上的特定人”发出的。）
（3） 要约必须送达。（《国际商事合同通则》规定，一项要约必须于其送达受要约人时方能生效。）
2. 约束力
（1） 首先，当要约发出但还没到达对方时，一般认为要约没有什么约束力。只要撤回或者修改的通知是在要约到达受要约人之前或者同时到达对方即可。
（2） 其次当要约已经到达对方后，要约人是否受约束：英美法认为取决于有无付对价或是否已采取签字蜡封的特殊允诺形式；大陆法系的基本立场是要约对要约人有约束力；公约规定，要约在被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有以下情况之一者不能撤销：a. 要约写明承诺期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的。b. 要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。
3. 终止
（1） 要约因要约人撤回或者撤销要约而失效。（撤回通知必须在要约同时或者在要约到达受要约人之前达到受要约人。）
（2） 要约因期间已过而失效。
（3） 要约因拒绝要约或者反要约而失效。
（4） 要约因法律原因而失效。（要约人死亡或丧失行为能力；情况发生变化，如违法合同或合同的标的物发生失灭）

承诺
1. 有效条件
（1） 承诺的主体必须是受要约人或者其授权的代理人。
（2） 承诺须在要约确定的有效期内作出。
（3） 承诺的内容须与要约的内容一致。
（4） 承诺的传达方式须符合要约所提出的要求。（承诺人一般按要约所采取的方式或者比要约更快捷的传达方式作出承诺。）
2. 生效与撤回
（1） 英美法系：投邮主义
（2） 大陆法系：到达主义
（3） 《联合国国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同通则》：到达主义。（对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。）

n 合同的效力
1． 当事人订立合同的能力
2． 合同的形式
3． 合同必须合法
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：
（1） 欺诈、胁迫订立的、损害国家利益的合同
（2） 恶意串通、损害国家集体或者第三人利益
（3） 损害社会公共利益
（4） 以合法形式掩盖非法目的
（5） 违反法律、行政法规的强制性规定
第53条规定：“合同中以下免责条款无效：
（1） 合同对造成对方人身伤害的
（2） 因故意或重大过失造成对方财产重大损失的免责条款无效。
4. 合意的真实与瑕疵
（1） 错误：
Ø 因为误解作出了错误的意思表示
Ø 必须对合同的主要内容发生了重大误解
Ø 误解是有误解方积极的过错造成的
Ø 使行为的后果与自己的意思相悖，实际性影响到当事人的权利义务。
总之是一个合理的人处在与错误方相同的情况下，如果已经知道了事实的真相是不可能订立合同。
（2） 欺诈
Ø 主观上必须是故意，有使人发生错误认识的故意又有使其因错误认识为意思表示的故意
Ø 事实的行为是对某个事实的陈述，而非一种见解，关键在于行为人是否给人造成虚假的印象，而不论行为方式，沉默通常不构成欺诈。
Ø 中国法：欺诈、胁迫手段签订的损害国家利益的合同无效；若签订的是其他合同则属可变更可撤销合同。
（3） 胁迫：须有胁迫的故意，须有胁迫的行为，须被胁迫人因受胁迫而生恐惧心理，须被胁迫人基于恐惧心理而为意思表示
国合同法：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
（4） 显失公平
Ø 当事人间的利益严重失衡
Ø 主观上一方具有利用优势或者利用对方无经验等与对方订立显失公平合同的故意
Ø 中国合同法：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平等价有偿原则的，可以认定为显失公平，当事人一方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。

n 买方迟延履行，卖方的救济措施及何种情况下可以宣布解除合同
1. 卖方的救济措施：
（1） 实际履行：要求违约方实际履行其合同义务
（2） 给予违约方一段合理的额外履约期限，要求违约方在这段时间履行其合同义务
Ø 如果违约方在额外履约期限内履行了义务，受损方只能要求赔偿，不能要求解除合同；
Ø 如果违约方在额外履约期限仍不履约或声称将不履约，受损方既有权解除合同又有权要求赔偿
（3） 解除合同：
Ø 违约方行为构成根本违约
Ø 在买方规定的合理的额外时间内仍不履约，但有限制：卖方已交货/买方已付货款时，另一方则不能宣告撤销合同，除非卖方是在知道迟延履约的买方履行义务前撤销的
Ø 对尚未履行或尚未全部履行的合同，由于一方根本违约等情形，另一方当事人提前终止合同的效力。解除合同必须向违约方宣告，即向违约方发出通知，合同才能被解除
（4） 损害赔偿：公约规定，如果一方不履行合同义务，另一方可以要求损害赔偿，除非违约方能够证明其不履行义务是由于不可抗力造成的，则对其不履行义务可以不负责任，即免除损害赔偿责任。
（5） 自行确定货物的规格：约定由买方提供货物规格但其迟迟未提供，卖方可自行确定，但应通知买方，买方没有在合理时间内提出异议，则卖方的货物规格具有约束力
（6） 请求损害赔偿：
（7） 要求支付利息：没有付款时，对应收款额收取利息
（8） 中止履行合同：预期违约时

n 《联合国伙计货物销售合同公约》关于货物风险转移的规定：
采取了以交货时间作为风险转移时间的原则，根据不同的交货情况，风险转移的时间也有所不同：
1. 买卖合同涉及货物运输的风险转移时间
Ø 卖方没有义务在特定地点的交货，在卖方将货物交给第一承运人时风险转移，但必须对货物加以标记，将其特定化在合同项下
Ø 第67条规定，如果买卖合同涉及货物的运输，且卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于改地点交给承运人时，风险转移到买方身上。（即使代表货物所有权的单据尚未转移给买方，也不影响货物风险的转移。）
2. 运输途中出售货物的风险转移
Ø 第68条规定，对于运输途中出售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担
Ø 但订立合同时货物已发生损失，而且卖方知道或理应知道的，则风险不发生转移；如果情况表明有此需要，风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时转移至买方
3. 其他情况的风险转移
Ø 如果买房有义务在卖方的营业地接收货物，则从买方接收货物时起，风险转移给买方承担
Ø 但买方不在适当时间内收取货物，则从交货期限届满时风险转移；对于货物存放在公共仓库的情形，只要合同规定的交货时间一到，买方知道货物已在该地交给他处置时，风险就发生转移
4. 《联合国国际货物销售合同公约》中提出了如下原则:
Ø 以交货时间确定风险转移
Ø 过失划分原则：风险已经转移至买方，但若卖方有过失,则风险由卖方承担；如卖方没有过失,则风险由买方承担
Ø 国际惯例优先原则：如果当事人在合同采用的某一国际惯例有关风险负担的规定不同于公约的规定，应优先适用当事人所选之国际惯例
Ø 划拨是风险发生移转的前提条件
5. 违约对风险转移的影响
Ø 如果买方迟延接收货物，将导致风险比规定的时间提前转移，风险在买方违约时转移。
Ø 如果卖方交货不符但不构成根本违约，买方只能接收货物并可要求赔偿损失，这种情况下风险应按照规定正常转移给买方。
Ø 第70条规定，如果卖方已经根本违约，则公约关于风险转移时间的规定，应不损害买方因此根本违约而采取的各种补救措施。所以，如果买方要解除合同，需要把货物退回，运输途中因风险所造成的货物损失也应一起转回由卖方承担。

三、代理法
n 无权代理，是否都应由行为人（无代理权的行为人承担后果？两大法系有何规定？
n 代理人以自己的名义订立合同、又未披露被代理人的存在，其法律后果在大陆法系和英美法系有何差异？
n 代理权如何取得？

1. 英美法系
（1） 含义：等同论——代理人行为视同本人亲自所为
（2） 产生：
Ø 明示的授权
Ø 默示的授权
Ø 客观必须的代理权
Ø 追认的代理权：在无权代理的情况下，代理人以本人的名义同第三人订立合同，则本人不应收该合同的约束。但是如果本人在事后予以批准或承认的，即为追认。追认的效果是溯及既往的，视为自该合同成立是起即对本人产生约束力。未经本人追认的行为视为代理人自己的行为。
（3） 分类：
Ø 显明代理：代理人明确表示其代理身份，并公开本人的姓名，代表本人签订合同，合同是本人与第三人之间的合同。
Ø 隐名代理：代理人仔签订合同时表明了代理关系，但不向第三人披露本人的姓名。该合同时隐名本人与第三人之间的合同。
Ø 被代理人身份不公开代理：代理人以自己的名义与第三人签订合同，并未向第三人说明代理关系，也未公开本人姓名。
l 不被披露身份的本人可以直接介入合同，对第三人行使必要的请求权或诉权
l 第三人知悉本人身份后，享有选择权
2. 大陆法系
（1） 含义：区别论——严格区别委任（委托人与代理人之间的合同）和代理权（代理人代委托人与第三人签订合同的权利）
（2） 产生：
Ø 意定代理
Ø 法定代理：法律规定；法院指定；私人的选任
（3） 分类：
Ø 直接代理：即代理人以本人的名义与第三人签订合同，合同直接约束本人和第三人。
Ø 间接代理：即代理人为本人的利益以自己的名义与第三人所签订合同。此时，本人与第三人不建立直接的法律关系，代理人与第三人所签订之合同仅约束该双方当事人，并不约束本人。代理人需将合同转让给本人后，本人才可以向第三人主张权利或承担义务。

Ø 间接代理与被代理人身份不公开的代理之间的区别：被代理人身份不公开的代理只需有代理人同第三人之间的一个合同就可以建立本人与第三人之间的法律关系，本人享有介入权，第三人享有选择权，而间接代理则需要两个合同关系才可在本人与第三人之间建立法律关系。
3. 两大法系的区别与相似
区别：
（1） 理论基础的对立：等同论与区别论
“区别论”的区别,其实是指代理的内部关系和外部关系的区别，即本人和代理人之间的合同关系,与代理人可代本人向第三人建立的合同关系的区别。
“等同论”,其真正的含义是代理权限在授权范围之内,代理是委任的后果，其实就是代理行为等同于委任行为,代理的外部关系等同于代理的内部关系
（2） 在代理分类上，大陆法坚持“名义”标准，以谁的名义与第三人交易；而英美法则坚持“责任”标准，强调到底是谁与第三人订立合同，则由谁来承担责任
（3） 在价值追求上，大陆法主张承认第三人利益本位，就是以维护第三人利益为中心；而英美法则主张本人利益本位
（4） 法律渊源的不同：英美法系代理制度有法院盘里逐渐形成的，大陆法系代理制度则是由高度体系化，抽象化的民法典或其他成文法建立的。
相似：
（1） 这两种代理制度都注意第三人到底是与谁在订立合同；
（2） 英美法中公开代理和半公开代理与大陆法中的直接代理有相似之处，不公开本人身份的代理与大陆法中的间接代理有相似之处；
（3） 在两大法系代理制度中，如果直接代理人的代理行为是在代理权限内所为，则合同关系就仅存在于本人与第三人之间，代理人对第三人不承担个人责任，这一点两大法系基本相同；
（4） 在两大法系中，对于超越代理权限的无权代理行为，凡经本人追认者，被代理人都要向第三人承担责任。

4. 《国际货物销售代理公约》
（1） 代理权的设定：明示的方式，也可以是默示的方式，而且不要求必须以书面的形式授予或者证明，不受任何形式的限制。
（2） 代理人无权或越权行为的法律效力
公约规定，当代理人未经授权或者超越代理权限范围行事时，其行为对本人和第三人没有约束力。但例外情况有：
1） 如果因本人的行为致使第三人合理地并善意地相信代理人有权代表本人为某种行为，并且相信代理人是在授权范围内行事，则本人不得以代理人无权代理唯有对抗第三人。
2） 代理人未经授权或者超越代理权限范围的行为，可以由本人予以追认
（3） 无权代理的补救措施
1） 本人的追认权：
2） 在本人没有追认前：(l)由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认；(2)允许第三人在本人追认前撤回他与无权代理人所订立合同，但如果第三人在订立合同时明知代理人是无权代理的，不允许撤回。
n 表见代理
• 含义：被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果法律强制被代理人承担的代理。（与不容否认的代理相同，在英美法系认为是有效的代理）
• 具备条件：1）行为人以本人名义实施（出示相关授权证明）；2）本人以其行为表示授予行为人代理权；3）第三人善意无过失；4）必须是委托代理
• 表见代理的类型：1）因表示行为而产生授权表象的，但事实上本人并未进行真实授权的意思；2）因越权行为而产生的；3）因为延续而产生的，如代理权虽被撤回但仍足以令人信代理权继续存在
5. 中国外贸代理制度
（1） 《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。”
（2） 《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对委托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”

四、产品责任法
n 美国的产品责任诉讼中，原告以违反担保起诉是否需要证明与被告存在合同关系？
n 美国的产品责任诉讼中，原告可以请求赔偿的范围、被告籍以抗辩的理由有哪些？

美国产品责任法
1、 理论发展
（1） 合同责任
（2） 疏忽责任
（3） 担保责任
Ø 指制造商或者销售商违反了对货物的明示或默示担保，致使消费者由于产品缺陷遭受损害，制造商或销售商应负担的法律责任。担保责任原则适用于合同之诉，以担保责任为由提起的产品责任诉讼应当以双方存在直接的合同关系为基础。
（4） 严格责任
2、 主要内容
（1） 关于产品
（2） 关于产品的缺陷
（3） 关于产品责任中的权利主体
（4） 关于产品责任主体
（5） 关于损害赔偿的范围以及赔偿的数额
Ø 对人身伤害的损害赔偿
Ø 财产损失的赔偿
Ø 商业上的损害赔偿
Ø 惩罚性的损害赔偿
Ø 特色: 专门规定了惩罚性赔偿金；精神损害赔偿数额较大，在赔偿总额中所占比重也较大。
（6） 关于诉讼时效：2-10年
（7） 被告抗辩的理由
Ø 由于合同中排除明示或默示担保而不用承担责任
Ø 原告在使用过程中也有过错使得被告责任减免
Ø 原告已知有缺陷而愿自担风险的，被告可减少赔偿
Ø 非正常使用产品或误用、滥用产品，超出被告合理预见范围且被告已采取措施防范了，可免责
Ø 擅自改动产品是自己受害的，原告无权要求赔偿
Ø 带有不可避免的不安全性，却又对公众有益，则销售者可免责

五、商事主体法律制度
n 合伙人退伙的有关规定：债务是否及如何承担？
n 中国《公司法》股份有限公司及有限责任公司有关股东出资的规定：符合法定最低注册资本金、首次出资、货币出资、出资的形式（不允许以劳务出资）、出资期限与设立方式

1. 合伙人退伙的有关规定：
（1） 法律依据：
Ø 第四十四条第二款：普通合伙企业的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担“无限连带责任”
Ø 第五十三条：普通合伙企业的退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担“无限连带责任”
Ø 第七十七条：新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,“以其认缴的出资额为限”承担责任
Ø 第八十一条：而有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,“以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产”承担责任
（2） 普通合伙企业
任意退伙——《合伙企业法》第45条规定，在约定有合伙期限时，有下列情形之一的，合伙人可以退伙。
Ø 合伙协议约定的退伙事由出现
Ø 经全体合伙人一致同意
Ø 发生合伙人难以继续参加合伙企业的是由
Ø 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务
在未约定合伙企业的经营期限时，合伙人在不给合伙企业的事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30天通知其他合伙人。
法定退伙——《合伙企业法》都48条规定，法定的退伙事由有：
Ø 作为合伙人的自然人死亡或被依法宣告死亡
Ø 个人丧失赔偿能力
Ø 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照，责令关闭，撤销，或者被宣告破产
Ø 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格
Ø 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
决议退伙（除名退伙）——《合伙企业法》第49条规定：
Ø 未履行出资义务
Ø 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失
Ø 执行合伙事务时有不正当行为
Ø 发生合伙协议约定的事由
（3） 有限合伙企业
Ø 关于退伙，《合伙企业法》作了以下特殊的规定：其他合伙人不得因有限合伙人丧失民事行为能力而要求其退伙。
Ø 原因：有限合伙人对企业的债务仅承担有限责任，有无民事行为能力并不会影响其责任承担；有限合伙人并不能成为合伙企业事务执行人，不会妨碍企业的正常运作。
Ø 合伙人退伙时应进行财产清算，退还退伙人的财产份额，分配或分担合伙的盈余，并对退货前的合伙债务承担连带责任。

2. 公司法对有关股东出资的规定
l 最低注册资本金：有限责任公司的最低注册资本额为3万元，而股份有限公司的最低注册资本额为500万元。
有限责任公司 3万，（一人有限责任公司10万），
股份有限公司500万
l 首次出资：《公司法》（第二十六条）
有限责任公司：
普通有限公司：全体股东首次出资额不低于注册资本的20%，也不低于法定注册资本最低限额（至少3万）。
一人有限公司：最低10万。
股份有限公司：
发起设立：全体发起人首次出资额不低于注册资本的20%；
募集设立：在公司登记机关登记的实收股本总额。
l 货币出资：都一样：（第二十七条）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。
l 出资形式：都一样：（第二十七条）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货 币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
l 出资期限：（第二十六条）
有限责任公司：普通有限公司：其余自公司成立之日2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足
一人有限公司：一次性足额缴纳
股份有限公司：发起设立：其余部分由发起人自公司成立之日两年内缴足，投资公司可以在五年内缴足；在缴 足前，不得向他人募集股份。
募集设立：一次性足额缴纳？？？
l 设立方式：只有股份有限公司：
l 发起设立
l 募集设立：公开募集设立
定向募集设立