国际贸易规则与惯例第七章：保函与无单放货.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第七章：保函与无单放货,第七章：保函与无单放货,第一节：保函,一、保函介绍,（一）概念,保函,(Letter of Guarantee,L/G),又称保证书，是指,银行、保险公司,、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。,第七章：保函与无单放货,（二）保函的性质,1,、是独立于委托人与担保人之间的反担保或委托人与受益人之间的合同或投标条件之外的。,2,、是依据其规定的条件生效的，由担保人以保函中规定的任何单据为基础做出决定的。,3,、是不可撤销的。,第七章：保函与无单放货,（三）保函的当事人,1,、委托人（,Principal,）向担保人委托开立保函的人，在担保人向受益人付款后，必须立即偿还担保人垫付的款项以及其他费用，有时在开立保函前还需要预支部分，甚至全部押金。,2,、担保人（,Guarantor,）开立保函，承担保证责任的人。在合理的审核单据后，可向委托人进行索赔，如委托人无法索赔，则可对抵押品、担保品和押金等进行处理，弥补损失。,3,、受益人（,Beneficiary,）按照保函规定出具索赔书和其他单据后，可向担保人索取保函下款项的人。,4.,其他当事人：通知行（转递行）、保兑行、反担保人,第七章：保函与无单放货,申请人,担保人,受益人,申请开立保函,审核、开出保函,直开：,由委托人或担,保人直接交予受益人,通知行,直开,直开,反担保人,申请反担保,反担保,保兑行,对保函申请保兑,加具保兑,保函到期，,注销,（四）保函的一般流程,第七章：保函与无单放货,（五）保函的种类,保函包括履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函、税款保付反担保函、海关风险保证金保函等。与货物运输有关的保函有：,装船保函、更改提单保函、“电放”保函等等。,第七章：保函与无单放货,二、装船保函,（一）承运人签发清洁提单的一般要求,1.,货物装船完毕，才能签发装船提单（集装箱运输除外）；,2.,货物的实际情况与提单积载必须相符，如不符或承运人无法得知货物具体情况，应在提单上添加批注。,装船保函的作用：如果出现以上两个要求不符的情况，托运人承运人可能会承担责任，此时托运人可出具装船保函，向承运人保证，如果遇到第三方索赔，托运人针对该索赔向承运人作出赔偿。,第七章：保函与无单放货,（二）装船保函的法律效力,1.,海牙规则,装船保函无效,海牙规则,第三条第八款规定：“运输契约中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任与义务，因而引起货物的或与货物有关的灭失或损害，或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的，都应作废并无效。”,第七章：保函与无单放货,2.,海牙,-,维斯比规则,承认装船保函在承运人和托运人间的效力，但是无论在什么情况下，承运人都不能用装船保函来对抗善意的第三人。,3.,汉堡规则,承认承认装船保函在承运人和托运人间的效力，但包含对于任何第三方都无效；同时如保函涉及有意欺诈第三方，则保函对于托运人也无效。,第七章：保函与无单放货,4.,各国国内法对于保函的态度,保函在当事人（承运人和托运人）之间有效，但对于第三方无效，承运人不得以保函来对抗任何第三方。同时第三方可以以保函作为证据，对抗保函的当事人。,第七章：保函与无单放货,5.,保函在承运人与托运人之间的效力,保函对于任何善意第三方都是无效的，但是对于当事人而言一般是有效的。即遇到第三方索赔，承运人无法进行抗辩，必须进行赔付，但是可以依据保函，转而向托运人索赔。,但如果开出保函后，在运输过程中出现进一步的货损，则法院一般对承运人采取较严厉的态度。,第七章：保函与无单放货,（三）保函与承运人免责与单位责任限制,根据,海牙规则,，承运人单位责任限制和免责的时间范围均在承运人责任期间内。而保函保证的提单与货物不符部分是出现在装船前，因此不属于承运人可以免责或享受单位责任限制的时间范围内。所以承运人不能受到免责或单位责任限制的保护,一般情况下，承运人不愿意收货人得知保函的存在，如果收货人得知保函存在，就会以此为据，证明保函当事人的欺诈行为，从而进行索赔。而此时构成欺诈，则承运人不能享受单位责任限制和免责等保护。,第七章：保函与无单放货,（四）租船人凭装船保函签发清洁提单,如果是租船人凭装船保函签发提单，此时出租人和租船人对保函和此清洁提单承担连带责任，双方共同负责赔偿收货人的损失。但是事后，出租人可以向租船人追偿以挽回损失。,第七章：保函与无单放货,（五）货方的额外或特殊损失应获赔偿,海牙规则,与,海牙,-,维斯比规则,都未对承运人凭保函向托运人开出清洁提单时货方的额外或特殊损失进行规定。因此，就此问题,海牙规则,与,海牙,-,维斯比规则,不能适用。而从合同的角度，由于装船保函在某种程度上形成了欺诈，而货方作为无辜的第三方，作为受害者，可以要求获得这些额外或特殊损失的赔偿。,第七章：保函与无单放货,（六）装船保函与保险人,如果装船保函的存在没有被发现，那么承运人可能会享受到单位责任限制和免责等保护，从而将一部分损失转嫁给保险人，这样就会使保险人利益收到极大损害。,另外，保函的存在说明货物缺陷在保险责任开始前就已经存在，货物的这种状况一般是保险合同规定的除外责任，保险人可以不承担责任，甚至不予承保。在保险人不知情的情况下，保函构成了对保险人的欺诈，因此保险人如知道保函的存在，可以要求以不告知为理由解除合同。,第七章：保函与无单放货,第二节、无单放货,一、概念,无单放货：指承运人将货物交给没有正本提单的人。,二、承运人正确交货的方法,基本原则,“,货随单走”，必须坚持收货人退回一份正本提单，才能提货。,第七章：保函与无单放货,1正本提单的份数,有时承运人可能签发不止一套正本提单，一般情况下，只要承运人只要收回其中一份正本提单即可放货。有时承运人出于保护自己的目的，要求收回全套正本提单，主要出现在以下情况下：（课本,167,页）,A.,中间商促成的贸易,B.,三角贸易,C.,出于结汇便利的需要,D.,卸货港改变，必须收回全部正本提单，以免引起争议,第七章：保函与无单放货,A.,卖方,买方,中间商,承运人,第一份提单,第一份提单,交换提单,第二份提单,提货,第七章：保函与无单放货,C.,卖方,买方,中间商,承运人,第一份提单,第二份提单,结汇，获得第二份提单,提货,结汇，获得第一份提单,第一份提单,第七章：保函与无单放货,2.,提单遗失或被盗的处理办法：,A.,请求法院命令承运人放货,B.,收货人与船方达成协议，开出保函放货,3.,过期提单情况时，等待提单的船期损失，应该由收货人承担。但应该给收货人一个交单的“合理时间”，超过时间则要负担船期损失责任。易腐坏或鲜活物品，如收货人无法及时提交单据，此时可以,A.,承运人申请法院下令拍卖,B.,收货人申请开立保函提货,第七章：保函与无单放货,4.,如船到达港口，为避免延误船期，有时承运人会将货物先卸到港口承运人或其代理人仓库中，或港口当局的仓库中。,但此时承运人依然要对货物进行充分控制，直到交货。如此时港口将交给了收货人，那么此时，承运人可能会负担无单放货的责任。,第七章：保函与无单放货,三、目前无单放货主要形式及原因,1.,货抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人。这是最为常见的一种。（例如课本,168,页,凭副本提单加保函交货情况）,2.,承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持有人。（例如课本,169,页,伪造正本提单）,第七章：保函与无单放货,3.,由于目前航海科技的发展，航速高的航程短，单据流转速度慢，承运人为减少港口费用，开始投入新的航次，而将货物放给无正本提单的持有人。而此时无单提货人可能是由于以下原因未持有正本提单：,（,1,）在信用证条件下，单证不符，银行拒付，而单证尚未退给卖方，卖方未及时行使中途停运权。,（,2,）收货人经济困难，无力向银行付款赎单。,（,3,）收货人与承运人因长期业务往来，形成无需正本提单提货的惯例。,第七章：保函与无单放货,四、承运人对无单放货承担的赔偿责任,无单放货情况下，承运人可能承担侵权下侵占、违约、及托管责任三种责任基础。依,1992,年英国,海上运输法,，无单放货主要责任基础为侵权和违约。,违约的赔偿责任,“,恢复原状”，即以卸货港市场价格，扣除应付给承运人的各种费用，作为赔偿金额；若卸货港无此货物的市价，那么就要根据货物原价、利润等进行推算。,第七章：保函与无单放货,侵权的赔偿责任：卖方可以向承运人或者是买方（双方都是侵占人）来要求赔偿，赔偿要弥补卖方一切损失，包括应得的利润。侵权下，承运人不能获得诉讼时效和责任限制等保护。,并列诉权,在英国，提单合法持有人可以自由选择以违约或侵权为由来起诉承运人。原则上提单合法持有人可以选择对自己最优的选项，但是如侵权责任与违约责任相差太大，互相矛盾，那么侵权责任应该被限制或废除。,第七章：保函与无单放货,海牙规则,基本精神是尽量减少受害方选择以违约或侵权为由的可能性。即,海牙规则,的规定是尽量不让受害方自由来进行选择以哪种方式来对承运人进行起诉。,英国法律，在这点上摇摆不定，具体是以违约或侵权为由进行起诉，要试具体案情而定。,第七章：保函与无单放货,五、承运人对无单放货的抗辩理由,1.,时效过期,2.,提单含有免责条款,3.,单位责任限制,4.,船舶总吨位责任限制,5.,禁止反悔,6.,提单不是船东授权签发的,第七章：保函与无单放货,七、无单放货与保险,无单放货损失中的各种救济措施中都存在相应弊端，从而造成保险人丧失代位索偿权利；且保险人的索偿顺序一般位于银行之后，从而使保险人产生了实际损失。,七、解决无单放货问题的前景,1.,电子提单,2.,美国,Seadocs,计划,3.CMI,电子提单规则,4.Bolero,提单,第七章：保函与无单放货,第三节、电放,一、概念,电放指由,托运人,向承运人提交保函，并指示承运人或其代理以电讯方式通知其卸货港的代理，货物无须凭正本提单即可放货，收货人只凭盖有收货人公司章的电放通知单，换取小提单（提货单）即可提货。,第七章：保函与无单放货,二、电放的一般流程,托运人,承运人或其代理,承运人在卸货港的代理,收货人,电放保函,电放通知书,全套正本提单,传真电放通知单,电放通知单换取小提单,凭小提单提货,电放通知,第七章：保函与无单放货,三、电放的风险,电放的性质,无单放货,对于出口商的风险：使出口商丧失货物的控制权，可能导致款、货两空的情况。,对于进口商的风险：,1.,由于托运人在进行电放通知后，改变收货人，导致收货人不能收到货物,2.,发生货损时，由于没有正本提单，无法向承运人索赔，同时也可能会受到保险公司的拒赔。,第七章：保函与无单放货,案例：,1999,年,1,月,12,日，山东公司与香港实信行有限公司,(,以下简称实信行,),签订绿豆销售合同，约定山东公司向实信行销售绿豆,80,吨，单价每吨,FOB,大连,365,美元，付款方式为,D/P,即期付款。,1,月,28,日，实信行的代理人万某利用事先从天开公司取得已盖印章的空白提单，向山东公司出据了托运人为山东公司，收货人凭指示，通知方为实信行，目的港是台湾高雄等内容的一套正本提单。之后，万又向船东提供了一份托运人为天开公司、收货人和通知人均为台湾公司的集装箱货物托运单，船东据此编制了内容与之相同的正本海运提单，在此份提单中，托运人变成了天开公司。根据此套正本提单，实信行以开立保函形式欺骗船东电放了本票货物，也使山东公司货款落空。船东由于没有谨慎地识别保函的来源及出具的主体，不恰当地接受非托运人的电放请求，也有其难脱之责，但最终的结果是船东和货主都成了实信行利用此种方式诈货的受害者。,第七章：保函与无单放货,第四节、海运单（,Sea Waybill,）,一、定义,是指证明海上货物运输合同和承运人接收货物或者已将货物装船的不可转让的单证。,海运单是与海运提单不同的一种单据。,第七章：保函与无单放货,二、海运单与提单的联系和区别,1.,海运单不是物权凭证，不能转让；,2.,海运单须特定收货人提货，只须证明身份，不许出示单据；,3.,海运单和提单都可以做成“已装船”和“收妥备运”形式；,4.,海运单一般为简式单证；,提问：记名提单和海运单有何区别？,第七章：保函与无单放货,三、海运单的特点,1.,海运单不是物权凭证，不可流通转让。,2.,海运单正面和提单正面内容基本一致，背面内容不完全一致。,2.,在货物运输途中，托运人可以变更收货人。,第七章：保函与无单放货,四、海运单的法律性质,1.,海运单的法律适用：,汉堡规则,和有关的国内法适用于海运单，而,海牙规则,与,海牙,-,维斯比规则,是否适用海运单，目前观点不一。,2.,收货人法律地位：收货人可以依据海运单向承运人主张权利并承担义务。,3.,货物支配权：托运人有权在货物交付收货人之前任何时间书面变更收货人，实现货物的支配。收货人可以通过在海运单上载明“,NODISP”,条款规避风险。（课本,180,页）,第七章：保函与无单放货,五、海运单总结,海运单仅涉及托运人、承运人和收货人三方，手续比较简单。同时海运单是一种较安全的运输单据，它不能转让，避免了遗失和伪造单据产生的后果。,海运单一般使用在进出口双方较熟悉的情况下，如进出口双方往来已久，关系亲密，也可用于跨国公司的总公司和子公司业务往来，或者是无资金风险的私人物品或样品的运输；在短途海运情况下，可能会出现过期提单的情况，也可用海运单代替提单使用。,第七章：保函与无单放货,思考题,1.,请阐述保函的法律效力。,2.,无单放货情况下，承运人需要负担什么责任？,3.,海运单与提单有何异同点，如何使用海运单？,