房地产法讲座.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,房地产法讲座,主讲：张志晓律师,电话：,13811184382,Email:heblawyer,房地产开发的几种形式,单独竞拍土地进行开发,房地产项目转让（收购）,合作开发,一、单独开发,一般成立只为项目开发而设的项目公司。,项目公司为母公司的子公司。一般为有限责任公司。可能为两个股东的一般有限公司，也可能是一个股东的一人有限公司。,公司的分类,无限公司：合伙,两合公司：有限合伙：风险投资,有限公司：有限责任公司,:,私人持股公司,股份有限公司,:,公众持股公司,有限责任公司,有限责任就是，投资者以投入公司的资产为限，对所设公司的债务承担责任。,如：公司注册资本,100,万元，有,200,万元债务，公司实有,50,万元资产，那么公司的,50,万元资产偿还债务后，剩余的,150,万元债务，债权人无权向投资公司的股东追偿，投资者对公司的经营失败只承担,100,万元投资的损失，而其中,50,万元已经在经营中损失掉，债权人只能得到共计,50,万元的偿还。,与之对应：投资者不能随意撤回自己对公司的出资，如想撤回，要按严格的程序进行减资。,乔家大院,中乔致庸的叔叔，在去南方贩茶，风险大的时候要求乔致庸归还他的几万两银子，在有限责任的情况下是不允许的。,公司的有限责任,晋商：显赫,170,多年。在清末民初，为什么很快全部倒闭，因为晋商企业间、企业与投资者间是无限责任，当企业无力偿还债务时，投资者要拿家产偿还。,新疆德隆：金新信托发生挤兑，为了对得起新疆的投资者，唐万里决定救金新信托的，向金新信托输血，导致整个资金链断裂。当然德隆的问题原因是多方面的，国家金融环境、企业的经营战略等。但很明显。如果按有限责任的要求，金新信托的债权人是不能向德隆的其他企业追索债务的，也许发生不了整个企业集团倒闭的悲剧。,有限责任的由来,公司产生的动力来自于分散风险与集中资金。,1600,年，经英国女王特许的东印度公司是世界上最早的股份有限公司，它具有独立的法人地位、独立的业务，股东对东印度公司的负有限责任。,德国于,1892,年首创了有限责任公司制度，对世界各国产生重大的影响，成为公司制度的重要组成部分。,也有人为英国封闭式公司是有限责任公司的最初形式,。,有意思：最初的有限责任一方面为了让股东不至于因公司经营风险而倾家荡产（当时的航海风险很大），另一方面也防止股东中途撤回投资。,股份公司与有限公司的异同,中国公司法概念上的股份公司与有限责任公司都是公司的股东对公司对外的债务承担有限责任。,实质：股份公司强调公司的资合性，股东只是出资的集合，相互之间没有其他关系，常常不认识，股份转让自由。,有限公司除资合外，更强调人合性，股权对股东外的人转让应经过其他股东同意，其他股东有优先购买权。,在英美法中股份公司是,public holding,公众持股，需要向社会公开公司信息，发布年报、季报。,有限公司是,private holding,私人持股，经营信息保密。,有限责任延伸出的公司关系,母公司的股东与子公司资产,公司的股东出资后对公司的财产不享有财产所有权，公司股东是以放弃对所出资财产的所有权为代价，取得公司的股权，而拥有公司的董事的选举权，分红权，剩余财产分配权等股东权利。所以，股东对公司的财产没有支配权，有支配权的是公司。股东对公司有支配权。,当资产出售的时候，谈判的对象是公司。,当股权收购、合作的时候，谈判的对象是公司的股东，这时如与公司谈判，对方就成了自卖自身。,公司关系二,母公司与子公司管理层的关系,母公司是公司的股东，组成子公司股东会，在股东会上待命股东权，有权选举董事、监事，有权决定公司的宏观决策。即公司的三会中，股东会可以决定董事、监事会。,但子公司的总经理，由董事会选择任命，其他经理人也由董事会任命，股东无权“直接”干预。,直接任命子公司的总经理等人员，一在法律上不产生效力，其他股东可以推翻或撤销任命，二是导致公司法人格否认，使子公司经营不善时债权人追究母公司责任。,公司成立后不得撤回出资,对此公司法规定，公司成立后不得抽逃出资。,公司的股东既然对公司的债务承担有限责任，相对应的就不能将已经投入公司的财产再拿走，风险隔离、财产也相对分离。,这也与历史上为防止股东中途撤资而设立有限责任一致。,母子公司相对独立,风险隔离与财产分享，使投资者与所投资公司相对独立，即母子公司独立。成为独立的法人，正如母子关系，子源于母，但独立于母。,母子公司各有独立的经营机构，独立进行经营，独立对外承担民事责任。,这种独立即：法人,法 人,法律上的拟制人格，即把不是自然人的企业、组织，按人对待。,（一）依法成立；,（二）有必要的财产或者经费；,（三）有自己的名称、组织机构和场所；,（四）能够独立承担民事责任,。,特征：独立财产,独立机构,独立责任：,重点是责任独立，公司是法人的一种类型。,法人人格否认,有,限责任在促进经济发展的同时，也为股东滥用法人人格、假借股东有限责任损害债权人利益提供了可能。在特定情形下刺穿公司面纱，追究股东无限责任,。,股东利用公司人格规避侵权或合同义务,虚假出资或出资后抽逃资本,关联企业滥用,：,企业之间产生业务往来、资金交叉,、,人员控制等多重关系,，,母子公司和企业集团与其内部企业之间关系。在这些企业中，母公司或股东未按法定方式行使权利，过分干预或操纵公司的具体经营活动，使公司丧失其独立人格,公司人格与股东人格的事实混同,法人人格否认的几种情况,（,1,）股东与公司之间在资产或财产边界方面的混淆不分。属于子公司的财产登记在母公司名下；子公司的财产经常处于母公司的无偿控制和使用之下；控制股东长期掏空公司的资产尤其是优质资产，而未对公司予以充分、公平的赔偿等；控制股东对公司负有巨额债务，而公司在控制股东的操纵下长期拒绝或者怠于追索。（,2,）股东与公司之间在财务方面的混淆不分。股东甚至和公司共用一本帐，共享一个银行帐号。（,3,）股东与公司之间在业务方面的混淆不分。股东与交易伙伴签订的合同往往由公司履行；公司与交易伙伴签订的合同往往由股东履行。（,4,）股东与公司之间在机构方面的混淆不分。例如，母子公司共有一个营销部、人力资源部、办公室等。,（,5,）股东与公司之间在人员方面的混淆不分、母子公司之间的董事、经理和其他高级管理人员交叉任职过滥。（,6,）子公司的机关陷入瘫痪状态，母公司直接操纵子公司的决策活动。例如，有些母公司直接向子公司发号施令，下达生产指标。有些母公司越过股东会直接任免子公司的董事、监事，有些母公司越过子公司的董事会直接任免子公司的经理和副经理。（,7,）其他方面的人格混同。例如，母子公司共用落款同一公司的信封信纸，共用一部电话总机，共用一个网站，共用一个电子邮件。,委派董事,委派子公司董事,：选举与委派不同，选举是几个股东共同决定，委派是某一股东单独决定。,由于公司章程中有记录，会成为法人人格否认的直接证据,资金调用：如何规避，财务上如何处理,人员机构混同：,股权投资与债务投资,股权投资：属于公司财产，构成公司的实收资本，股东可以税后分红，清算时剩余财产分配，如剩余财产不足，股东则无法收回。,债务投资：不属于公司财产，构成公司债务，在所得税前偿还，可发挥财务杠杆作用，优先于股东获得清偿。还可有抵押。,股东对子公司的投资一定要有股权投资，不然不成为其公司，也可以债权投资，但子公司有偿还责任。,特别要注意：,在做公司收购的时候,母公司对子公司的债权投资，经常约定这些债权由母公司负责，,但根据法人独立的原则，这样的约定无效，还有还债风险。,公司组织结构,公司的三会：有的国家公司法没有监事会。在我国的实践中监事也没有发挥作用。,法人与法定代表人：法人是公司，法定代表人是自然人，二者不能混同。股东不做公司的法定代表人依然享有公司权利。按新公司法，法定代表人可以是董事长，也可是总经理。,股东除直接决定三会外，其他不能直接决定。股东与公司三会的关系，及总经理，构成公司治理。总经理以下属于公司管理。,上市公司要求规范公司治理结构，就是讲股东与三会和总经理的关系。,公司讲管理，但更重要的是治理，三十年的国企改革，核心就是治理结构问题。,二、房地产收购,直接项目收购,以转让项目公司股权方式转让,直接项目转让,要求全部缴清土地出让金，取得土地证，投资达到,25%,。,重新办理各种许可证：土地证，用地规划，建设规划，建筑施工许可，市政配套，消防等几十种手续。,手续繁琐，时间长，成本高，不确定性强,优点：转让资产的同时，负债留在原公司，没有债务特别是或有负债，项目比较干净。,房地产项目收购,形式为公司股权转让，手续简便，费用低。所有的房地产开发手续在原公司名下，不必重新办理。,缺点：原公司如有债务，新的承担人要最终负担，但没有法律上的偿还义务，因为偿还义务在项目公司。,收购公司对被收购的子公司仍然承担有限责任。,股权投资与债务投资,股权投资：属于公司财产，构成公司的实收资本，股东可以税后分红，清算时剩余财产分配，如剩余财产不足，股东则无法收回。,债务投资：不属于公司财产，构成公司债务，在所得税前偿还，可发挥财务杠杆作用，优先于股东获得清偿。还可有抵押。,股东对子公司的投资一定要有股权投资，不然不成为其公司，也可以债权投资，但子公司有偿还责任。,收购时只能针对对方的股权投资支付价款,对债权投资（母公司对子公司的债权投资，股东贷款）不能做为付款的计算依据，这样的钱被收购的公司是要偿还的，如果也做到收购价格中，就付了双份钱。,特别要注意：,在做收购时，被收购公司的负债，,经常约定这些债权由母公司负责，,但根据法人独立的原则，这样的约定无效，仍要由被收购公司还债。,至少要原母公司对此提供一个担保。,如果收购价款超过股东原投资，原股东对收到的股权转让款要缴所得税,25%,，交易时缴负一定要考虑，是影响价格的重要因素。,三、合作开发房地产,合作是一个非法律术语，需要从法律角度确认。该词出现在中外合作企业法中。,法人型联营：要办法人注册。,以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。,合伙型联营：要注册登记。,可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例,，,对联营债务负连带清偿责任。,协作型联营：按合同约定。,联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。,法人型合作：有限责任公司,新公司法的修改,公司股东的表决权由公司章程规定，可不再按出资比例进行表决权。,公司法：按出资比例进行表决权，但公司章程另有规定的除外。,董事会的议事方式和表决程序由章程规定，不再实行一人一票。,公司法：除本法另有规定的外，由公司章程规定。,公司的分红权可由股东进行约定，可不按出资比例分红。转投资的限制：原公司法，不超过公司资产的,50%,，新公司法没有这样的限制。,新公司法指,2006,年,1,月,1,日起实施的公司法。,公司法修改的意义,放开的利润分红、董事表决、转投资。,为中国的风险投资打开了门，风险投资往往是财务投资，一般不要表决权，但要一票否决权；要与原股东不同的分红；要撤出机制，什么情况下对方要回购；要共同出售权；要股权调整机制，即对赌协议，如蒙牛与摩根斯坦利。,私募基金：一般投资者是有限责任，基金管理人是无限责任。二者的分配也不是按出资比例。,房地产合作各方可以对合作中的问题进行自由约定。但要体现在公司章程中。,合作协议与公司章程的效力,性质：合作协议是任意性文件可有可无；章程是法定文件，必需具备。,效力：合作协议只在发起人之间有效；章程股东之间，股东与公司之间，公司的管理机构与公司之间。,效力期间：效力到公司成立后一般终止；章程效力在公司成立后即公司终止。,公司成立后，章程与协议不一致的，以章程为准，章程中没有的，协议可以有效，但效力只发起人，对其他人无效。,合伙型：新合伙法,合伙：各合伙人对合伙经营的债务承担无限责任，合伙财产不足的，由各投资人负责清偿。合伙人本身是有限责任的，合伙人上层的投资者，承担有限责任。,合伙人共同经营合伙事务。可以按约定分别处理合伙事务。新的合伙法已经不要求共同经营，但要求共担风险。,合伙的各合伙人独自承担所得税。,合伙也要注册登记。,有限合伙：私募基金,世界大的基金都是合伙形式。华平、黑石。,法人型和合伙型合作，按现在公司法和合伙法的规定，有限公司和合伙都要进行登记，合伙财产都要履行出资手续，这样可以明确合作各方的出资，尤其土地出资。,但协作型合作无法做到出资登记，资产在合作一方名下，这对房地产开发这样的交易，而不是往来贸易，风险是非常大的。,而且，由于房地产所有手续在对方公司名下，利润也在对方公司名下，资金投入方的利润收回也有公司法上的障碍。,四、法律的作用,法律本身其实就是人类制度智慧的总结。,一方面：节约交易成本，保障利益。,按法律的要求行事，会节约人们的交易成本和精力，促进生产和社会更好更快发展。如银行汇兑，票据，不必再现金交易。,规则是为了更好地保障人们的利益，而不是增加麻烦。如交通规则，红灯停，一部分车辆是暂时停了，但会促进整体的交通速度。行人靠右行，会使道路更通畅。,现代化的流水线的标准化生产，大大降低了不必要的劳动浪费，提高了生活率。,遵守交易规则，会使商业交易更便利，交易成本更低。,另一方面法律会促进社会生产和财富的增加。,马克思讲，“如果没有股份公司，那世界上一寸铁路也没有”。正是有了股份公司，将资金集合起来，铁路才很快筑起来。,专利等知识产权制度促进人们创造发明，中国的第一部专利法，是在民国产生的，中国人发现中国打不日本，是因中国的制造不如日本，是因为中国没有专利制度，人们不去发明创造，就很快制定了专利法。,交易可以设计,法律本身就是对商业交易的总结，如海商法，票据法，保险法，证券法。,律师可以创造一种新的交易模式，设计新的商业交易，制定新的规则。,如美国的金融危机。正是美国的投资银行与律师们创造的资产证券化，使金融信贷层层证券化，以前面的资产发行证券，才导致金融危机。这并不是这样的金融创新不好，只是被滥用了。郞咸平讲是信用问题。,1600,年英国产生的股份有限公司，是要由英国女王特批的。到,1892,年，近,300,年后德国才设计出了有限责任公司的制度，可见制度设计并不比发明蒸汽机和灯泡容易。,房地产信托投资基金制度也是对房地产金融的伟大设计，现在中国还引进不了。因为中国的公司法还没有规定这样的主体是一种公司，税法，证券法也没有适应的规定。,如房地产公司的股权转让方式，就是一种很好的设计。,房地产项目直接转让，需要全部缴清土地出让金，投资达到,25%,，还有办很多手续，许可证，缴税费，成本高，速度慢。,如果转让房地产公司的股权，交易简单，几乎没有交易费用。这样的做法节约了成本，提高了速度，创造了价值。,这即是法律规避也是方式创新，这个创新依据的是公司法，所以法律规避不是向没有法律的地方规避，而是利用法律进行规避。,