第七章续工程索赔.ppt

工程索赔,一 索赔的含义,索赔,：合同一方对并非由于自己的过错所造成的实际损失，依据合同及有关法规，向对方提出给予补偿的要求,。,工程索赔：一般分两个方面：施工索赔和反索赔。,施工索赔,，指承包人（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人（建设单位）给与补偿损失的一种权利要求。,而将建设单位对于施工单位应承担责任的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，成为反索赔。,索赔的起因,工程项目的特殊性,现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长；,项目的差异性大、综合性强、风险大，实施过程的不确定因素多。,工程项目内外部环境的复杂性和多变性,项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，,使得实际情况与计划实施过程不一致，导致工程工期和费用的变化。,参与工程建设主体的多元性,由于工程参与单位多，关系复杂，相互影响，易导致索赔。,工程合同的复杂性及易出错性,工程合同多且复杂常造成双方对合同理解不一致，易出现索赔。,投标的竞争性,竞争激烈，承包人利润低，索赔成为工程风险再分配的手段。,工程索赔的作用和原则,索赔的作用,(1),索赔是当事人保护自己、避免损失、提高效益的重要手段。,(2),索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段，,也是合同双方风险分担的又一次合理再分配,.,(3),索赔是合同实施的保证。,(4),索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用。,(5),索赔有助于政府转变职能。,(6),索赔有助于承发包双方更快地熟悉国际惯例，,有助于对外开放和对外工程承包的开展。,索赔的原则,客观性原则、合法性原则、合理性原则,2,索赔的特征,1,）索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；,2,）索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，且索赔必须有切实有效的证据；,3,）已经发生了额外的经济损失或权利损害；,4,）索赔是单方行为，双方还没有达成协议。是否有效有待进一步确认。,5,）索赔对于开发商有利。,索赔成功的因素,索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术，贯穿工程项目始终，,影响索赔成功的相关因素主要有合同管理,通过合同分析为索赔提供法律依据，通过合同日常管理收集、整理,施工中事件的记录，为索赔提供全面、正确、合法有效的证据。,进度管理,进度管理可以为工期索赔值的计算提供依据和基础数据。,成本管理,成本管理可以为费用索赔提供各种费用的计算数据和其他信息。,信息管理,信息管理为索赔文件的提出、准备和编制及时提供各种信息。,3,索赔的分类,按索赔有关当事人分类,（,1,）承包商与发包人间的索赔,（,2,）,承包商与分包商间的索赔,（,3,）,承包商（或业主）与供货商间的索赔,（,4,）,承包商（或业主）与保险公司的索赔,按索赔的依据分类,（,1,）,合同内索赔,(Contractual Claim),（,2,）,合同外索赔,(Non-Contractual Claim),（,3,）,道义索赔,(Ex-,Gratia,Payment),按索赔处理方式分类,分为单项索赔和综合索赔（一揽子索赔）,施工索赔,商务索赔,a,合同内索赔合同内索赔，是指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款依据，并可根据合同条款或协议中预先规定的责任和义务划分责任，按违约规定和索赔费用、工期的计算办法提出的索赔。,b,合同外索赔合同外索赔与合同内索赔依据恰恰相反，即索赔所涉及的内容难于在合同条款及有关协议中找到依据，但可能来自民法、经济法或政府有关部分颁布的有关法规所赋予的权力。如在民事侵权行为、民事伤害行为中找到依据所提出的索赔，就属合同外索赔。,c,道义索赔道义索赔，是指承包人无论在合同内或合同外都找不到进行索赔的依据，没有提出索赔的条件和理由，但他在合同履行中诚恳可信，为工程的质量、进度及与发包人配合上尽了最大的努力，但由于工程实施中估计失误，确实造成了很大的亏损，恳请发包人给予救助，这时，发包人为了使自己的工程获得良好的进展，出于同情和信任合作的承包人而慷慨予以费用补偿。发包人支付这种道义救助，能够获得承包人更理想的合作，最终发包人并无损失。,3,索赔的分类,按索赔目的分类,（,1,）工期索赔,(Claim for Extension of Time),：推迟工期,（,2,）,费用索赔Cost Claim),：补偿费用，调整价格损失,按索赔事件的性质分类,（,1,）,工程延误索赔,（,2,）,工程变更索赔,（,3,）,工程终止索赔,（,4,）,工程加速索赔,（,5,）,意外风险和不可预见因素索赔,（,6,）,其他索赔,1,）,工程延误索赔：,(1),工程停电、停水、道路开通等干扰事件的影响；,(2),不可抗力因素如：温度、风力、大雪等天气因素的影响；,(3),设计图纸、技术资料、材料设备供应不及时；,(4),承包方按照发包方的指令对工程进行修改、返工等造成的工期拖延；,2,）,工程变更索赔：,(1),工程量的增加；,(2),计划修改、设计变更、施工程序的变更；,(3),发包方要求加快施工进度而引起的赶工费；,(4),业主或监理工程师的指令及签证；,(5),额外的实验或检查、工程验收报告和各项技术鉴定报告。,3,）,工程终止索赔：,由于某种原因，使工程被迫在竣工前停止施工,。,4,）意外风险和不可预见因素索赔,：,(1),自然条件的变化，如地震、风暴、洪水灾害的发生，使承包方承担了额外的损失；,(2),社会条件的变化，如发生战争、军事政变，使承包方承担了额外的损失。,5,）其他索赔,：,物价大幅度上涨，造成材料价格、人工工资大幅度上涨；货币贬值，使承包商蒙受较大的汇率损失；国家法令的修改，如提高工资税，提高海关税，颁布新的外汇制度等。,开发商延迟支付等原因。,4,索赔事件,承包商可以提出的索赔事件通常有：,（,1,）发包人（业主）违约,(,风险,),（,2,）,不利的自然条件与客观障碍,（,3,）,工程变更,（,4,）工期延长和延误,（,5,）工程师指令和行为,（,6,）,合同缺陷,（,7,）,物价上涨,（,8,）国家政策及法律、法规变更,（,9,）货币及汇率变化,（,10,）其他承包人干扰,（,11,）其他第三人原因,索赔事件的发生率,1,索赔次数和索赔成功率,单项索赔较为常见且成功率较高，综合索赔成功率较低。,2,索赔与工期延长要求,3,索赔的比例分布（见表）,索赔主要是由于设计错误、工程变更、现场条件变化、,恶劣气候和罢工及其他等五种因素造成4,相关因素分析,工程规模越大，施工索赔的机会和次数就越多。,中标的标价低于标价（即第二个最低标价）的幅度越大，索赔发生率就越高。,索赔的比例分布,种类,/,事件,比 例 分 布,设计错误,是引起索赔的主要因素或种类，其出现次数占增量索赔的,46%,，获得的赔偿费占赔偿总额的,40%,工程变更,是引起索赔的重要因素或类别，分随意性变更和强制性变更。两种变更的索赔次数在增量索赔中占,26%,，获得的赔偿费占赔偿总额的,28%,。,现场条件变化,是指现场施工条件与合同规定不符，这些索赔次数占,15%,，获得的赔偿费占,13%,恶劣气候和罢工,这两类索赔基本上是要求延长工期，因而因恶劣气候与罢工所获准的延期占全部延期的,60%,其他,包括终止合同和停工等一些不常发生的索赔，共占,2%,，获得的赔偿费占,19%,鲁布革工程索赔额低的原因？,5,索赔工作程序,索赔意向通知；,索赔资料的准备；,索赔文件的提交；,工程师对索赔文件的审核；（监理工程师）,工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见；,业主（开发商）审查索赔处理；,承包人是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼,。,索赔工作程序,索赔事件,承包商提出索赔意向,承包商提交索赔报告,工程师审查索赔报告,审核金额是否,在工程师权限内,报请业主批准,签发变更指令,工程师与承包商谈判,转入争议解决程序,索赔款纳入付款计划,或修改竣工日期,承包商是否同意,No,Yes,yes,No,No,索赔结束,索赔的证据,在工程项目实施过程中，常见的索赔证据主要有：,（,1,）各种工程合同文件；,（,2,）施工日志；,（,3,）工程照片及声像资料；,（,4,）来往信件、电话记录；,（,5,）会谈纪要；,（,6,）气象报告和资料；,（,7,）工程进度计划；,（,8,）投标前业主提供的参考资料和现场资料；,（,9,）工程备忘录及各种签证；,（,10,）工程结算资料和有关财务报告；,（,11,）各种检查验收报告和技术鉴定报告；,（,12,）其他，包括分包合同、订货单、法律、法规等,。,索赔证据的基本要求,1,）真实性：,索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和实际发生的，是真实资料。,2,）及时性：,索赔证据的取得及提出应当及时。,3,）全面性：,所提供的证据应能说明事件的全部内容。索赔报告中涉及的,索赔理由、事件过程、影响、索赔值等都应有相应证据。,4,）关联性：,索赔的证据应当与索赔事件有必然联系，符合逻辑，不能互相矛盾。,5,）有效性：,索赔证据必须具有法律效力。一般要求证据必须是书面文件，,有关记录、协议、纪要等必须是双方签署的。,索赔计算,1,费用索赔,内容一般包括：,人工费、设备费、材料费、保函手续费、贷款利息、保险费、利润、管理费。,计算方法：,实际费用法限于实际发生的费用去除原计划费用。,修正的总费用方法,:,2,工期索赔1,）因施工单位原因导致延期，不可索赔；如承包商不应承担责任的，可以索赔工期；双方责任造成延期，需分清责任比例，只有非承包商部分才可批准顺延合同工期。,2,）被延误的工作应是处于施工进度计划关键路线上的施工内容，索赔额度为尚需完成该项工作所需时间。,3,）如不在关键路线上，但因其影响而使其成为关键线路，索赔额度等于工作延误时间和工作自由时差的差值。,7,索赔报告,单项索赔报告的主要内容,序号,索赔文件构成,一般内容,1,题目,如关于,事件的索赔。,2,事件,详细描述事件过程，双方信件交往、会谈，并指出对方如何违约，证据的编号等。,3,理由,主要是法律依据、合同条款等。,4,结论,指出对方造成的损失或损害及其大小。,5,损失估价,列出损失费用的计算方法、计算基础等，并计算出损失费用的大小。,6,延期计算,列出工期延长的计算方法、计算公式等，并计算出要求延长的天数。,7,附录,指各种编过号的证据、图表等。,综合索赔文件的组成,（,1,）索赔致函和要点；,（,2,）总情况介绍（叙述施工过程、对方失误等）；,（,3,）索赔总表（将索赔总数细分、编号，写明名称和索赔额）；,（,4,）上述事件详述；,（,5,）上述事件结论；,（,6,）合同细节和事实情况；,（,7,）分包商索赔；,（,8,）工期延长的计算和损失费用的估算；,（,9,）各种证据材料等。,8,索赔的技巧与艺术,（,1,）,平时设专人负责索赔工作，收集保管分析索赔相关,资料，,对于重大的索赔，,聘请专家指导，组成强有力的谈判小组。,（,2,）,正确把握提出索赔的时机。,（,3,）,及时、合理地处理索赔。,（,4,）,加强索赔的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生。,（,5,）,注意索赔程序和索赔文件的要求。,（,6,）,赔谈判中注意方式方法。,（,7,）,索赔处理时作适当必要的让步，有所失才有所得。,（,8,）,发挥公关能力，促使索赔问题的早日圆满解决。,9,反索赔,反索赔：,反索赔是指开发商向承包商提出的索赔。即由于承包商不履行合同或者由于承包商的行为使开发商受到损失时，开发商向承包商提出的索赔。,1,）工期延误索赔：延期竣工违约金,业主在确定这一赔偿金的费率时，一般要考虑以下诸项因素：,(1),由于本工程拖期竣工而不能使用，租用其他建筑物时的租赁费；,(2),继续使用原建筑物或租用其他建筑物的维修费用；,(3),由于工程拖期而引起的投资,(,或贷款,),利息；,(4),工程拖期带来的附加监理费；,(5),原计划收入款额的落空部分，如过桥费，高速公路收费，发电站的电费，等等。,2,）施工缺陷反索赔,3,）超额利润反索赔：,由于工程量增加超出原合同工程量的,15%,而造成的超额利润的索赔；业主可在工程价款结算时提出变更造价，收回该部分超额利润。,4,）开发商合理终止合同或承包商不正当放弃合同的索赔,5,）由于工伤事故给开发商方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，承包商的责任，在运输施工装备、机械等使通往现场的公路或桥梁损坏，道桥管理部门提出的索赔等。,6,）对指定分包商的付款索赔：,当承包商未能提供己向指定的分包商付款的合理证明时，业主可以执行该项索赔。,索赔的反驳：,对承包商提出的索赔要求进行评审、反驳、修正,索赔的三种处理方式,1,）全部认可对方的索赔，包括索赔值数额；,2,）全部否决对方的索赔；,3,）,部分否决对方的索赔。,反索赔的作用,1,）减少或预防损失的发生。,2,）有效的反索赔可以鼓舞己方的人心，使在心理上处于劣势。,3,）反索赔工作可以使自己免于损失，而且可以发现新的索赔机会。,4,）反索赔工作与索赔一样会促进和提高企业管理水平。,反索赔的基本内容,防止对方提出索赔,自己严格履行合同中规定的各项义务，防止自己违约,如果在工程实施过程中发生了干扰事件，则应立即着手研究和分析合同依据，收集证据，为提出索赔或反击对主的索赔做好两手准备。,体现积极防御策略的常用手段是先发制人，首先向对方提出索赔。,反击或反驳对方的索赔要求,常用的措施：,抓住对方的失误，直接向对方提出索赔，以对抗或平衡对方,的,索赔要求，达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。,索赔报告一般存在的问题,（,1,）,不能清楚、客观地说明索赔事实；,（,2,）,不能准确合理地根据合同及法律规定证明自己的 索赔资格；,（,3,）,不能准确计算和解释所要求的索赔金额（时间），往往夸大索赔值；,（,4,）,希望通过索赔弥补自己的全部损失，包括因自己责任引起的损失；,（,5,）,由于自己管理存在问题，不能准确评估双方应负责任范围；,（,6,）,期望留有余地与对方讨价还价等。,对对方索赔报告的反驳或反击,索赔要求或报告的时限性,索赔事件的真实性,干扰事件原因、责任分析,索赔理由分析,索赔证据分析,索赔值审核,对工期索赔值的审核,干扰事件是否发生在关键线路上；是否有重复计算；共同或交叉延期,对费用索赔值的审核,检查取费项目的合理性，计算方法、费用分摊方法的合理性、取费费率是否正确、计算是否准确、有无重复取费等。,索赔与反索赔是进攻和防守的关系，是相互依存矛盾事物对立统一的两个方面，如果把索赔看作是“矛”，则反索赔就是“盾”。索赔与反索赔往往同时存在，同时发展，同时消亡。反索赔随索赔的产生而产生，随索赔的结束而结束。索赔的提出必然引起对方以反索赔的方式与其对抗，而索赔的解决往往也是由于反索赔的存在而更趋完善和合理，更容易被合同双方所接受。在工程合同履行过程中，不存在没有索赔的反索赔，也很少见到没有反索赔的索赔。,索赔管理的任务不仅在于对已产生的损失的追索，而且在于对将产生或可能产生的损失的防止。追索损失主要通过索赔进行，而防止损失则主要通过反索赔进行。反索赔与索赔一样，都是索赔管理的重要内容。在合同实施过程中，承包商和业主都在进行和加强合同管理，都在运用索赔与反索赔的武器来维护自身的利益，以增加收入和避免或减少损失。因此，对于合同双方来说，反索赔与索赔具有同等重要的意义。,工程项目的竣工验收,工程项目竣工验收：,是指施工单位将竣工的工程项目的有关资料移交给建设单位，并接受由建设单位负责组织的，由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同参与，并邀请有关部门和相关专业人员，以项目批准的设计任务书和设计文件,(,施工图和设计变更,),以及国家,(,或部门,),颁发的施工验收规范和质量验收统一标准为依据，按照一定的程序和手续而进行的一系列检验和接收工作的总称。建设项目竣工验收后，建设单位应在规定的时间内将竣工验收报告和有关文件报建设行政主管部门备案。,城市房地产开发经营管理条例,第十七条,房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起,30,日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。,建筑法,第六十一条,交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。,建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。,2,竣工验收的程序,1,）施工单位作竣工预验项目,2,）施工单位提交验收申请报告，开发商组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。,3,）开发商通知负责工程质量的工程质量监督机构,4,）开发商组织业主、设计单位、施工单位等参加正式验收,如开发商收到承包商提交的竣工验收报告后,28,天内不组织验收，或者验收后,14,天内无修改意见的，视为验收报告被认可。从第,29,天起承包商不在承担工程保管和其他一切意外责任。,5,）验收后的意见,6,）竣工验收备案,3,分户验收,住宅工程质量分户验收，,是指住宅工程在按照国家规范要求内容进行工程竣工验收时，对每一户及单位工程公共部位进行的专门验收，并在分户验收合格后出具工程质量竣工验收记录。,住宅工程质量分户验收不合格的，建设单位不得组织单位工程竣工验收。,案例分析,(1.1),业主违约索赔,鲁步革工程的引水系统工程承包合同是由鲁布革工程局,(,业主,),和日本,大成建设株式会社签订的。合同实施后不久，承包商即向业主提出,“业主违约索赔”。理由是：业主未按合同规定提供合格的三级标准,的现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重,的非正常消耗，要求业主给予,400,多条超耗轮胎的补偿。本来这是一项,不难处理的索赔当时又有外国专家的帮助可业主顾虑重重，时间一拖,再拖，金额一压再压，最后才补偿了,208,条轮胎,(,当时约,1900,万日元,),。,对此澳大利亚咨询专家曾委婉地表示，认为业主对承包商的索赔处理得,太慢太严。尽管如此，国内有的单位对此却不乏怨言。由于当时到鲁布,革参观的人很多，一传十，十传百，引起了一场舆论风波。有的说：“索,赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一个大,窟窿”有的报告文学甚至说成是：“拳击老手打来的一记记重拳”，称“业,主输得太残了,.,”,实际上，鲁布革水电站引水系统工程承包商的全部索赔金额为,229.1,万,元，仅占合同总额的,2.83%,。世界银行来华视察的专家以及外国驻现,场的咨询专家都认为，这是水电建设项目“少见的低索赔”。,广蓄现象说明了什么？,“,广蓄”是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程,-,广州,抽水蓄能电站工程。,业,主：为“广蓄”电站联营公司，全面推行项目业主负责制，,被称为我国工程,建设投资体制改革的典范。,承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水,电十四局。,工,程：优质高速完成，用了,4,年,7,个月，创造了世界水电建,设史上的奇迹。其它国家同类项目一般用,68,年时间。,但是该工程从,1988,年签订合同以来，由于物价上涨，工程异,常艰巨，从,1988.61991.12,月，承包商实际亏损,9248,万元,，,预计后期还将会亏损,2020,万元，总计达,1.1268,亿元。双方达,不成一致，引发了一场“广蓄现象”的大讨论。,案例分析,(1.2),国内目前最大的建筑工程合同索赔案件,中建一局四公司于,1988.2.14,日与北京新万寿宾馆有限公司,(,简称新万,寿宾馆,),签订了建筑工程承包合同。合同规定：一局四公司新万寿宾馆，,建筑面积,36015,平方米，,1988,年,2,月,15,日开工，,1990,年,2,月,15,日竣工。承,包总价为,2227.5,万美元，其中,500,万美元折合人民币支付。工程于,1990.8.15,日竣工交付使用后，甲方拖欠工程尾款,161.28,万美元以及工程,签证款,5.9,万美元和,106,万人民币，合计,168.8,万美元和,106,万人民币，此,外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币,1300,多万元。中建一局,四公司在反复催讨无结果的情况下，聘请上海建纬律师事务所作为其代,理人，于,1993.5.15,日向北京中级人民法院起诉。而被告则以工期拖延和,工程质量问题为由，提出,66,万,5,千美元的反诉。,乙方共提出,167,项索赔项,目，经审查有,65,项因缺乏证据和违反索赔时效规定而无法成立。,乙方在该工程实施了严密的与国际惯例接轨的管理体系。,114,次每周例会,纪要的原始记录共,344,页，全部保存完整，字迹清晰，真实地再现了工程,施工的全过程，成为案件重要得证据来源。提供给法院的资料共,17,卷计,737,页，堆放有,1,米之高。,最后双方在法院主持下达成调解协议，乙方索,赔全部成功,。,案例分析,(1.3),