第四篇 合同.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第四篇 合同,第十八章 合同概述,第十九章 合同的订立与解释,第二十章 合同的履行,第二十一章 合同的变更与转让,第二十二章 合同的保全与担保,第二十三章 合同权利义务的终止,第二十四章 违约责任,第十八章 合同概述,一、合同的概念,合同是,平等主体,的自然人、法人、其他组织之间,设立、变更、终止民事权利义务关系,的,协议,。,二、合同的特征,合同的特征,合同是平等主体之间的民事法律行为,合同是当事人意思表示一致的协议,合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为,目的,三、合同的种类,（,1,）单务合同与双务合同,（,2,）有偿合同与无偿合同,（,3,）诺成合同与实践合同,（,4,）要式合同与不要式合同,（,5,）主合同与从合同,（,6,）有名合同与无名合同,（,7,）格式合同与非格式合同,四、合同与债,（一,),概念,:,债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系。,(,二）债的要素,1.,主体：债权人与债务人,2.,客体：给付,（请求为特定行为的请求权）,3.,内容：债权与债务,（三）债发生的原因,1.,合同,2.,不当得利,3.,无因管理,4.,侵权行为,5.,其他原因,不当得利之债,是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的法律事实，而在当事人之间产生的不当得利返还的权利义务关系。,构成要件：,1.,一方受有利益且没有法律上的依据；,2.,他方受到损失；,3.,一方得利与他方受损之间具有因果关系。,善意不当得利返还范围：以返还时的利益为限。,恶意不当得利的返还范围：以得利时的利益为限。,无因管理之债,是指基于没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的法律事实，而在管理人和本人之间产生的权利义务关系。,构成要件：,1,、管理他人事务的事实；,2,、为了他人利益而实施管理；,3,、没有法定义务或约定义务。,无因管理之债,管理人的义务：,1,、适当管理；,2,、谨慎管理；,3,、及时通知。,本人的义务：,偿付管理人因管理活动发生的管理费用、遭受的损失及负担的债务。但无需支付管理人实施管理活动的报酬。,侵权行为之债,民事主体的合法权益受法律保护，任何人不得侵害。这是一条世界性的民法通则。,是指基于侵害他人财产或人身权的不法行为的事实，而在侵权人受害人之间产生的赔偿损害的权利义务关系。,构成要件：,1,、违法行为；,2,、损害结果；,3,、因果关系；,4,、主观上的过错。,五、合同自由原则,合同自由原则是民法上私法自治原则在合同法上的体现。,合同法,第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不行非法干预。,具体包括：,1,、缔约自由；,2,、选择合同相对人的自由；,3,、决定合同内容的自由；,合同自由原则及其限制,4,、变更和解除合同的自由；,5,、选择裁判自由；,6,、决定合同形式的自由。,合同自由原则的限制：,1,、缔结合同自由的限制,强制缔约；,2,、选择合同相对方自由的限制,禁止种族歧视、就业歧视及其他；,3,、决定合同内容自由的限制,诚实信用、公序良俗、反垄断；,4,、采用合同形式自由的限制,书面形式。,案例一：合同自由促进效率,甲与乙订立一个建设工程合同，约定在一年内完工交付。但由于施工进度计算有误，如按部就班难以按时完成，加快进度，则乙要多付出,10,万元。如果多给乙一个月的履行期限，乙将因不必赶进度而节约,10,万元，但甲则要为此损失,5,万元。最后，他们协商变更条款为乙多一个月的履行期限，并另付给甲,7.5,万元，那么，他们双方都将能收益,2.5,万元。,第十九章 合同的订立与解释,一、合同的订立,二、合同的解释,一、合同的订立,1.,订立的方式,当事人订立合同，一般要经历,要约和承诺,两个阶段。,(1),要约,要约是订约当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。,要约成立的条件,要约的内容必须具体确定,必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束,要约必须向特定人发出,要约应送达受要约人,区分要约与要约邀请,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。,要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示，一经发出就产生一定的法律效果而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依照邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。,因此，要约邀请本身不具有法律意义。,在实际生活中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如,悬赏广告,。,要约的效力,生效时间：,投邮生效与到达生效。,1980,年公约和我国合同法都采用的是到达生效原则。,对要约人的约束：,要约有效期内不得随意变更、撤销要约。,对受要约人的约束：,获得承诺的权利（而非义务）。要约一经承诺合同即告成立。,要约失效的几种情形：,要约被撤回；要约被撤销；要约被拒绝；要约期限届满；受要约人对要约内容做了实质性变更。,案例二,某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个火车皮的量。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。,试分析：,（,1,）本案的纠纷是因谁的原因导致？为什么？（,2,）此案应如何处理？,(2),承诺,是指受要约人同意要约的意思表示。,承诺必须具备的条件,承诺必须由受要约人作出,承诺应当在合理期限内向要约人作出,承诺的内容必须与要约的内容一致,承诺的方式应当符合法律规定的要求,承诺的效力及其他,承诺的生效时间：,承诺自到达要约人时生效。,承诺生效时合同成立。,承诺的迟到：,即迟发而迟到的承诺。原则上该承诺无效，除非原要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。,承诺的迟延：,即非迟发而迟到的承诺。原则上该承诺有效，除非原要约人及时通知该承诺逾期到达而无效。,承诺的撤回：,承诺可以撤回，但撤回通知必须先于承诺或与承诺同时到达。,案例三,甲厂向乙单位去函表示：“本厂生产的,W,型电话机，每台单价,90,元。如果贵单位需要，请与我厂联系。”乙单位回函：“我部门愿向贵厂订购,W,型电话机,500,台，每台单价,85,元。”,2,个月后，乙单位收到甲厂发来的,500,台电话机，但每台价格仍为,90,元，于是拒收。为此甲厂以乙单位违约为由起诉于法院。,试分析：,（,1,）乙单位是否违约？（,2,）为什么？,特殊的订立合同方式,事实的合同关系,如乘坐公交、地铁或出租车，供用煤气、电力、水等，收看电视频道，使用收费停车场等。,招标,拍卖,2,、合同成立的时间,一般原则：,承诺生效的时间即合同成立的时间。,特殊情况：,（,1,）要式合同：,普通书面形式合同需双方当事人签字、盖章或者交付标的物时成立；特别书面形式的，签订确认书、办理批准、登记的时间为合同成立的时间。,（,2,）实践合同：,须交付标的物合同才能成立。,（,3,）附条件或附期限的合同,：须条件成就或期限届至时才能生效。,3,、合同的形式,口头形式,书面形式,行为默示形式,案例四,某制衣厂（以下简称甲方）为生产高档毛衣向某机械厂（以下简称乙方）订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由，要求认定合同不成立，并退货。,试分析：,（,1,）甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律依据？为什么？（,2,）此案应如何处理？,答案提示,（,1,）甲方的请求没有法律依据。,（,2,）在此案中，双方虽然没有按法律规定签订书面合同，但是合同当事人乙方已经履行了主要义务，而甲方也接受了。（其法律依据是合同法第,36,条）因此双方达成的协议已经成立。,（,3,）至于机器没有调试成功，乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功，设备的确存在质量问题，可以认为乙方没有按合同的要求履行，甲方可以请求换货；如果乙方的确不可能提供合格产品，也可以请求解除合同，但不能请求认定合同不成立。,4,、合同的内容,根据,合同法,的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：,合同的内容由当事人约定，,般包括：,当事人的姓名、名称和住所；,标的；,数量；,质量；,价款或者报酬；,履行期限；,履行地点和方式；,违约责任；,解决争议的方法。,二、合同的解释,合同法,：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。,1,、文义解释规则,2,、整体解释规则,3,、目的解释规则,4,、习惯解释规则,5,、诚信解释规则,案例五,甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜,6000,公斤，每公斤蔬菜的单价,1,元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜,6000,公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为自己是职工食堂所消费的蔬菜，炊事员有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬菜，,乙公司应该知道这种情况。但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以我公司就送了小白菜过去，这没有违反合同的规定，甲公司称蔬菜就是大白菜或罗卜的说法太过牵强附会，既没有合同依据也没有法律依据，不足为凭。,试分析：（,1,）什么是合同的标的？,（,2,）你如何解释该合同的标的？,答题提示,（,1,）标的是合同约定的权利义务所指向的目标。,（,2,）根据我国合同法第,61,条的规定，当事人对合同条款发生争议的，协商解决，订立补充协议，不能达成补充协议的，按照合同的条款的意思或者订立合同的目的解释，本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。应当根据合同法的规定对此做出解释。,乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，虽然严格按照合同的条款看其也无大的过错。但是按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。,甲公司的主张也缺少法律依据和合同依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见，如果不能达成一致意见的，就按照合同法规定的解释原则解决双方的争议。在此不能适用合同文字含义解释，不能适用合同的条款原则解释，也不能适用合同上下文的意思解释，,只能适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则，,甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常时如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时的交易习惯确定合同的标的。,三、格式合同,格式合同，又称标准合同、定型化合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。,现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是格式合同。,格式合同虽然具有节约交易的时间、事先分配风险、降低经营成本等优点，但同时也存在诸多弊端。,法律对格式合同（条款）的要求,由于格式合同限制了合同自由原则，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。为保护广大消费者利益，法律对格式条款有四个要求：,1,、提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务；,2,、提供格式条款的一方有,提示义务,和说明义务（以相对人的要求为前提）,；,提示义务,提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。,所谓一般提示义务，就是以社会一般人的认识水平为判断标准确定提示的程度。如免责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。,特殊提示义务，是指对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人士要尽特殊提示义务。特殊提示义务，要求格式合同提供人明确地向对方指出免责条款。,案例,6,：,格式合同中特殊提示义务案例,一位老妇人与一家大公司签订了一份合同，但她没有戴老花镜，回到家后她戴上老花镜看合同时发现其中的免责条款对她不利。她就向法院起诉。,法院问大公司的代表：“老妇人花眼你们知道不知道？”代表说：“知道。”“那老妇人没戴老花镜你们知道不知道？”代表说：“也知道。”“那么你们有没有宣读免责条款”代表说“没有”。,后来法官判决这个免责条款对这位老妇人不产生效力。因为此公司没有对老妇人尽特殊的提示义务。,3.,不得违反,合同法,禁止性的规定,合同法,第,40,条规定，格式条款具有本法第,52,条和第,53,条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。,合同法,第,52,条规定的情形的，即,a.,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；,b.,恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；,c.,以合法形式掩盖非法目的；,d.,损害社会公共利益；,e.,违反法律、行政法规的强制性规定。,合同法第,53,条规定的两种情况，即：,a.,造成对方人身伤害的；,b.,因故意或者重大过失造成对方财产损失的,。,4.,对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释。,合同法,第,41,条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。,对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。,格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,第二十章 合同的履行,合同的履行是指债务人按照合同的约定或法律的规定，全面适当地完成其承担的合同义务，使债权人的合同利益得到全面实现的过程。,1.,合同履行的原则,全面,/,适当履行原则,协作履行原则,经济合理原则,情势变更原则,情势变更原则,是指合同依法有效成立之后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，导致合同成立的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力将会对一方当事人显失公平或有悖于诚实信用原则时，允许变更合同或解除合同。适用条件：,1,、须有情势变更的事实；,2,、情势变更须发生在合同成立之后、履行完毕之前；,3,、须情势变更是当事人不可预见的；,4,、须情势变更的发生不可归责于当事人。,经典案例：克雷尔诉亨利案,1902,年，英王爱德华从维多利亚女皇处继承了王位，决定举行加冕典礼，亨利预定克雷尔的旅馆客房以观看爱德华七世的加冕仪式，租金为,75,英镑，先付,25,英镑，由于爱德华七世生病，仪式不能如期举行，在这种情况下亨利拒绝支付剩余租金，克雷尔起诉。,英国上议院判决：由于加冕典礼的进行是该合同存在的基础，合同的目的因典礼取消而落空，亨利解除合同不承担违约责任。,合同落空,2.,合同履行中的抗辩权,（,1,）同时履行抗辩权,（,2,）不安抗辩权,（,3,）先履行抗辩权,（,1,）同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人互负债务且无先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。,同时履行抗辩权产生于双务合同中，主要适用于双务合同关系，例如：买卖、租赁、承揽、保险等纠纷。,（,2,）不安抗辩权,不安抗辩权是指在双务合同中，应先履行债务的一方当事人在有对方当事人（后履行一方）将难以履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同的权利。,这是国际惯例。,不安抗辩权的适用条件,（,1,）须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。,（,2,）互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。,（,3,）应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立之后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。,（,3,）应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。,合同法,第,68,条规定,应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：,（,1,）经营状况严重恶化；,（,2,）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；,（,3,）丧失商业信誉；,（,4,）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。,案例,7,甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款,500,万元。甲公司预支价款,200,万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因经营不善，无法交付钢材，并有确切证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。,试分析：,（,1,）甲公司拒绝支付余款是否合法？,（,2,）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？,（,3,）甲公司行使的是什么权利？,参考答案,（,1,）甲公司拒绝支付余款是合法的。,（,2,）,合同法,第,68,条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,”,本案中甲公司作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以中止履行合同，保护权益不受损害。因此在发生纠纷时，法院应支持甲公司的主张。,（,3,）甲公司行使的是不安抗辩权。,（,3,）,先履行抗辩权,先履行抗辩权,是指在有先后履行顺序的双务合同中，后履行的一方当事人在应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行之前，有权拒绝其相应的履行要求的权利。,先履行抗辩权的成立应当具备的条件：,（,1,）须双方当事人互负债务；,（,2,）有先后履行顺序；,（,3,）先履行一方不履行或不适当履行。,案例,8,甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同，合同约定买方甲公司应在合同生效后,15,日内向卖方乙公司支付,40%,的预付款，乙公司收到预付款后,3,日内发货至甲公司，甲公司收到货物验收后即结清余款。乙公司收到甲公司,40%,预付款后的,2,日即发货至甲公司。甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定，遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。,试分析：,（,1,）甲公司拒绝支付余款是否合法？,（,2,）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？,（,3,）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？,参考答案,（,1,）甲公司拒绝支付余款是合法的。,（,2,）,合同法,规定“当事人互负债务，又先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”乙公司虽然将木材如期运至甲公司，但其木材质量不符合合同约定的质量，及其履行债务不符合合同约定，根据的规定，甲公司有权拒绝支付余款。,（,3,）甲公司行使的是先履行抗辩权。,第二十二章 合同的保全与担保,一、合同的保全,二、合同的担保,一、合同的保全,合同的保全,代位权,撤销权,因债务人怠于行使其到期债权，,对债权人造成损害的债权人,可以向人民法院请求以自己的名,义代位行使债务人的债权，但债,权专属于债务人自身的除外。,如果债务人放弃到期债权或无偿,转让财产，给债权人造成损害,时，债权人可以依法请求法院,撤销债务人所实施的行为,债权人行使代位权的条件：,（,1,）,债务人需对第三人享有债权；,（,2,）,债务人对第三人享有的债权已到期；,（,3,）需,债务人怠于行使权利（指应行使并且能够行使，但却不行使）；,（,4,）,对债权人的债权已造成损害；,（,5,）,债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于人身关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。,撤销权,撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿转让或者低价处分财产而损害债权人的债权时，债权人请求人民法院撤销债务人的行为的一种法律行为。,债权人提起撤销权诉讼应当符合下列条件：,1.,债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。,2.,债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。,3.,债务人的处分行为会对债权人造成损害。,主要是三种行为：,（,1,）放弃到期债权，既包括积极放弃，也包括债权放弃，,（,2,）无偿转让资产，损害了债权人的合法权益。,（,3,）以明显的不合理低价转让财产。,4.,债务人和受让人主观上有恶意或过错。但如果是无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。,案例,9,甲公司为开发新项目，急需资金。,2000,年,3,月,12,日，向乙公司借钱,15,万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司,15,万元，借期,6,个月，月息为银行贷款利息的,1.5,倍，至同年,9,月,12,日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。,甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了,9,月,12,日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款,20,万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款，自愿放弃到期的,20,万债权。,案例,9,于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。,试分析,：（,1,）甲公司的行为是否构成违约？为什么？,（,2,）乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？为什么？,（,3,）乙公司是否可以行使代位权？说明理由参考答案,（,1,）甲公司的行为已构成违约。,甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务；乙公司为债权人，享有按期收回本金、收取利息的权利。,（,2,）乙公司可行使撤销权。,债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，他的债权人享有依法救济的权利。,本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，,表面上是处分自己的权益，但实际上却损害了乙公司的债权，,依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权，请求法院撤销甲公司放弃债权的行为。,（,3,）乙公司可以行使代位权。,根据,合同法,第,73,条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。,二、合同的担保,1,、人保,保证,2,、物保,抵押、质押和留置,3,、金钱担保,定金,保证,是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,一般保证：从属性、先诉抗辩权,连带保证：,定金,是指当事人一方在合同未履行之前，在应行给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。,债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。,“定金法则”：,给付定金的一方不履行债务的，丧失定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。,定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。,第二十一章 合同的变更、转让和终止,一、合同的变更,合同变更有狭义和广义之分。在,合同法,中，合同的变更仅指合同内容的变更。,根据,合同法,的规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。,二、合同的转让,合同的转让，,即合同主体的变更,，是指合同当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人。,合同转让分为权利转让、义务转让（转移）、权利和义务一并转让（概括转让）。,1债权转让,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：,（,1,）根据合同性质不得转让；（,2,）按照当事人约定不得转让；（,3,）依照法律规定不得转让。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。,债权人转让权利的，应当通知债务人。,未经通知，该转让对债务人不发生效力。,2.,债务转移,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，,应当经债权人同意。,法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。,3.,债权债务的概括转让,当事人一方,经对方同意,，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。,权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。,当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。,三、合同的终止,第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；,（二）合同解除；,（三）债务相互抵销；,（四）债务人依法将标的物提存；,（五）债权人免除债务；,（六）债权债务同归于一人；,（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。,第二十四章 合同责任,一、违约的概念及其行为形态,违约，是指合同当事人违反合同约定的义务。凡履行合同义务不符合约定都可称为违约。违约的行为形态列示如下：,（一）预期违约,1.,明示预期违约,2.,默示预期毁约,（二）实际违约,1,、迟延履行,2,、受领迟延,3,、履行不能,4,、不完全履行（部分履行），包括瑕疵给付、履行时间不当、履行地点不当、履行方式不当、其他不当。,二、违约责任,违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时，应承担的支付违约金、赔偿损失等民事责任。具体包括：,强制实际履行,采取补救措施,赔偿损失,支付违约金,定金制裁等,1.,实际履行,实际履行，是指当债务人不履行合同义务时，债权人可以请求人民法院或仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。继续履行意味着当事人不得以其他方式代替合同义务的履行。,当事人订立合同均基于一定目的。只有合同义务得到全面履行，当事人的订约目的才能最终实现。,2.,采取补救措施,采取补救措施主要适用于当事人交付的标的物质量不符合约定的情形。,补救措施主要包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等,。,3.,赔偿损失,（注意构成上是否要求过错）,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照,中华人民共和国消费者权益保护法,的规定承担损害赔偿责任。,4.,支付违约金,违约金，是指按照当事人的约定或者法律的规定，一方当事人违约时应当向对方支付的一定数额的货币。,约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,5.,定金制裁,当事人可以依照,中华人民共和国担保法,约定一方向对方给付定金作为债权的担保。,债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当,双倍返还定金。,注意,当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，即支付违约金和定金罚责不能同时适用。,练习,甲与乙订立了一买卖合同，价款,100,万元，甲要求乙向其支付,15,万元定金，同时约定，任何一方违约，应支付对方,10,的违约金。因甲不能履行合同，引起违约，乙向甲要求返还数额最多应为,(),A.30,万元,B.25,万元,C.10,万元,D.40,万元,三、,违约责任的免除,违约责任的免除存在于几种情况：,1.,非违约方免于追究；,2.,当事人在合同中约定的免责事由出现；,3.,发生,不可抗力,事件；,4.,基于受害人自己的过失。,不可抗力是指当事人不能预见、不能避免，并且不能克服的客观情况。一般包括自然灾害、政府行为和社会异常事件。如罢工、战争和封锁等。,