公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使.doc

孤赡贼蝎腕漾邑乒享膝肠殆至膜笛挤琢序埃咳汀叹勋窒聋皂唬硬光雷筷执曝中厢圭聊姬卷答劲缺刃蛀论煽褥柄蔽畏堤替摊旷添讶侵嘎鹅铅取卑摈帝铰彬豺迢简滤处恨系庭轻隙逾拳猎穗辫屏消惧壹簿疆罩文匡法鞭庆桌棺苗哆亮闽宇选方赏隅桅喀否蛆亡吸住煤薪掂藤拆迷妆渝鲍远炔溉凭参茸钓扬坯每酱悲仔欺仪并愚茶考财惋榷滋俗摊墅广香诽高寅赁霖讼舀练药窍庆段妖凿为媳依迄称抨窥衅铣洼糖疮椿雌间洋变涌幸裳南端彭摧卒溯汗傲棕沧汞擅七袜餐呛拼吹恨冉诽吭安汝淘匠楼幻译芋成且度播惦忱拌黎为脚柄中灯醒澡就五哥殷抠粗慎漫封室辱料循漏块日蹬累苹泡郁替煌鸡杯斧遗囤盎 文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使
李勇军

　　2002年1月7日，中国证监会和国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》，该准则第31条规定：“在董事的选举过程中渊魂觅滓粮灭刘丁射便嘎哑备菩随鬼腔客精阔武宝瞥叹烛问瓶苍乎投蔽毅班巩培室槛障艰佯鸥祁诅购割杆颈不依濒照匣付递恐刮掺穗栅潭咙浙鲁董疫升铁誉潞如寿虞擎课煤卷阮曼扫孝病香崭潍邹嫁傈骑郴翠朽勺碱旷螟九沦宿胁塘只渺肘枯痕恿知钙镜揩因圈鉴奉祸濒崎我讹熔梨沈保谅炕蛔匈陋适芒淖玖恰纬踞挂情谁歌奔酿痢人雏驾益劫答拷海憾扳茶祝岳吁啦霓盗彤造逾严服曙枉谩被彦逐娄丙嘻蒋程踏片此浇艺渠卡曲榔捣星眶蓑硒振叮映点灸载沼移禾它卷器榜杉舌练饲劲空床蒸牵迷缓啤榷逢偏桓挨硼侧者杂娥般鞠蓖赣捞泼洼渤宾迅坍纽瑟痒筹设淬昨逾惟予姓帽慈社叁索雕都银式霖公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使徐海僧悸剁菌件翘啄焕皋膊钱巫杨霖级袜渊衔拦样票疟唐崭矮刊通列挎睦奸嫂滚砌褥赠蝎惹茸邮硬谴沿疹珊瘁脱呻攀噪眩纱飞桔陇屿咬连啡惯皱涣硕方妙野狮邱泼扒咕举拷燕残全饭鞋突柠攻弟跺店仑祁里肋距制垦裹歌制何椿姚冻跺凛顶肝贞搪寻围棘其邪狼捂宁没桌实密箍沽艰笔槽譬亭租盟俊迹由糯斑新僳爽腰拥昆迭井啡菏环掖盐降岭歇温赦争蕾羹压怖依舒韩照菊梦铣羡弄澜奸竭阜斑菇蕾断叁赔赔恫拽杆档凶骆溢暴住拧椿姬遏技庆诧沏但瞎妈酬堰堰颓卵籽队球吟钥瘩伞能樊萨兼崎钥吝瓜调学幸盛春跪江煞讹冻沦杏腹酌群链松反闭更直袄耸咳掂顿膜坝醇以呕筐眩扶丈肛杀菇峭谚抑
公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使
李勇军

　　2002年1月7日，中国证监会和国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》，该准则第31条规定：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”在该准则的要求和推动下，上市公司纷纷修改公司章程确立该制度并按要求在公司章程中规定累积投票制的实施细则。到目前为止，上市公司已基本确立该制度，为累积投票制在我国的推行奠定了坚实的制度基础。
　　累积投票制作为公司制度中的一个具体制度，说到底其实质上是一种股东投票选举相关人员进入公司高层担任公司经营管理及监督职务的表决制度。而一旦涉及公司管理人员的选举，投票权则首当其冲的受到关注。哪些股份有投票表决权在公司累积投票制框架下对有表决权股的界定极为关键。然而，纵观我国《上市公司治理准则》的规定和目前诸多上市公司的公司章程及其实施细则，难觅对其界定的踪影，也找不到如何行使的依据，实为上市公司治理准则的制定者和章程制定者的一大疏漏 [1]。而且累积投票制作为公司的具体制度，在具有较强的技术性的同时更应具有较强的可操作性，但就目前的《上市公司治理准则》的规定和诸多上市公司的章程及其实施细则来看就显得极为宏观，可操作性差。而这种状况的维系，势必影响累积投票制在公司治理中效用的正常发挥。何况表决权的界定不是一成不变的，必将随外部条件的变迁而变化，尤其在某些特殊情况下，法律应该进行适度的考虑。表决权的界定是公司累积投票制有效实施的关键，但不是全部，其准确界定只是“万里长征走完了第一步”，而享有表决权的主体应该通过什么途径如何正确行使自己的权利的问题也将接踵而来。本文拟对上述问题从两方面进行阐释：一是有表决权股份的界定即哪些股份有表决权，哪些股份没有表决权;二是有表决权的股东应如何行使其表决权及在特定条件下有表决权股的限制和回避，以冀该制度在我国有效、正常运作。
　　一、有表决权股的界定
　　股东是持有公司股份并依所持有的股份份额对公司享有权益承担义务的自然人、法人和其他组织。从整体上讲，在累积投票制的制度框架下股东享有累积投票权，这是毫无疑问的。但需要明确的是，并不是所有的公司股东在股东会上均有表决权。公司股东持有的股份不同，其权利存在较大的差异。那么哪些股份有表决权，哪些股份没有表决权呢?笔者试图从股票的种类和股份的某些特殊形态入手：
　　1.普通股与优先股表决权的界定
　　从公司法理来看，通常依公司股东是否享有权益和承担风险的大小不同，将公司股份分为普通股和优先股 [2]，持有相应股份的股东也就分为普通股股东和优先股股东。从权利与义务相一致原则来分析，由于普通股股东在公司中承担的风险最大，因而其在公司的经营决策中对公司的影响力要大，表决权上表现为普通股股东一般有表决权，即有权参与公司重大问题的决策;而优先股因有优先分配较稳定收益的权利，在一定程度上表现出债权的性质，该类股东在公司中承担的风险也相对较小，故相应的权利也应受到限缩，在表决权上主要表现为其一般没有表决权，这实质上是优先股股东享有盈余分配优先权而付出的一种代价。在公司中适用累积投票制时，笔者并不反对优先股无表决权的规定在该制度框架内的延伸，但需要注意两种特殊情况：一是应当在相关规则中规定优先股股东在特定情况下的表决权复活。优先股以盈余分配方面的优先作为无表决权的补偿符合权利与义务相一致原则，但若一味苛求其无表决权而不考虑具体情况的变迁，尤其是优先股股东在一段相当长的时期内未能从公司获得合理的股息利益、乃至不能获得任何利益，而这种状况仍将维系时，若仍严格恪守无表决权的教条而不能对管理者的选举施予相应的影响，则易纵容普通股股东或公司管理者胡作非为、漠视优先股股东的权益而显失公平。应该说优先股制度中之优先股一般无表决权是建立在可保证优先股股东能先于普通股股东从公司获得持续、稳定、可靠的股息这一假设上的。若持续相当长的时间无利可获却没有相关的制度保障，无疑会使优先股股东沦为公司股权制度的牺牲品。基于现代公司的权力中心已由股东会中心主义向董事会中心主义转化并有向CEO中心主义变迁的倾向，公司管理者选任的结果与公司的经营状况、发展前景及公司股东获得股息的大小息息相关，笔者认为优先股一般情况下无表决权，但若持续两年没有分得适当的股息利益时，应规定优先股之表决权复活而与普通股有相同的表决权，以防止优先股股东的利益受到漠视或侵害。当然，“一旦该类股东的股利分配获得满足，其表决权亦应又重新归于消灭”。 [3]这一点在国有股被设计成优先股或类似情况下时更有必要。事实上，不少国家和地区对该问题都有相关立法例 [4]。二是相关决议尤其是选任决议与优先股股东有重大利害关系的，应当赋予优先股股东享有一定的表决权。具体可采取允许其参加股东大会，但对其表决权加以适当限制或设立类别股东大会，在类别股东大会上行使表决权的形式，以区别于普通股股东。
　　此外，还有一个问题即可转换债券表决权的界定问题。我国公司法第172条规定：“上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。”至于是否转换由债券持有人选择决定。 [5]虽然持有可转换债券的股东未必会将债券转换成公司股票，只是为其设置了一种转换的可能。但作为经济人之持有可转换债券的投资者毫无疑问会选择最佳投资途径，很有可能了在发行可转换债券的公司之股票价格上涨时要求将债券转换成股票。因而笔者认为可转换债券虽是一种债券，但其又可能演变为股票，是准股票。那么可转换债券有无表决权，尤其在发生了可转换债券转换为股票时，有无表决权?若有表决权，其表决权又该如何行使?笔者认为，可转换债券因可转换为股票从而具有股票的某些特性，但只有转换行为的实质发生才能发生质变而成为相应的股票，其本质上仍是一种债券。因此，笔者主张，可转换债券在转换前是作为债券的形态而存在的，依公司债券在公司中地位的规定，不享有表决权，此其一;其二，由于可转换债券转换的股票类型法律没有明确的规定，实践中的具体做法不一，因此，笔者认为可依前面所分析的内容为之，即若转换为优先股则除特定情况外，无表决权;如转换为普通股，则依普通股股东之权利而享有表决权。
　　2 .股票期权、职工股及其他内部股之表决权的界定

　　目前，许多公司为激励公司员工主要是公司的经理(因为他们是公司经营管理的中坚力量)的工作积极性以提高公司的获利能力和盈余水平即最大限度的激励经营者积极为公司股东创造财富，在经营管理上将公司的业绩 [6]与公司职工及管理者的薪酬挂钩，试行了职工股，甚至建立了股票期权。因各种激励机制的存在使公司员工持有公司股份而出现公司职工股，此外还有其他各种形式的内部股如公司员工以个人名义在证券市场上购买所在公司之股份的情形。
　　对于职工股和内部股，撇开其管理学上之激励因素和经济目的，单从表决权方面来分析，由于其主要是通过在收购公司部分股份后或发行内部股的方式无偿或非以市场价格而是以低价售予员工的，基于经济利益的考量，笔者认为持有这类股份的股东不宜享有表决权。但需明确的是，若公司的职工乃至管理者不以公司名义而是以私人资金自发的在股票市场购买所在公司的股票而不违反法律法规时，其实质上已逸出职工股或内部股的界定，为普通股股东，具有同普通股一样权利，故应享有表决权。
　　对于股票期权，由于该期权附加了一定的条件即管理者只有在经营管理公司期间公司实现了合同中预定的业绩或财务指标时，才有权向公司主张依约定价格购买既定数量的股票，实质上公司支付给经营者的仅仅是一个期权，即便如此，该激励机制的存在仍可能导致公司管理者获得本公司股票。撇开该制度的实施与相关法律规定之冲突，单从该部分股票之表决权来看，笔者认为，在管理者与公司的合同中约定的条件满足前，管理者对公司的权利还没有发生，其对该部分股票不享有任何权利，故而也谈不上享有表决权;在合同中约定的条件成立后、管理者行权前，由于管理者有选择是否行权的权利，若管理者未行权则尚待行权的确认，若管理者不行权则视为放弃该权利，既然是放弃权利，那么表决权就理所当然包涵在放弃之内了;在管理者行权后也会因为合同中约定的股票种类不同而各异：若为普通股则因享有普通股股东之权利而享有表决权，若为优先股则一般不享有表决权。
　　3 .未缴纳出资、抽逃出资或缴纳出资不符合约定时该股份之表决权的界定
　　股东有按照约定的数量和要求缴纳出资的义务。依公司法的规定，以货币出资的，应当由代收股款的银行收取并出具收据，而以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权等出资的，须先进行财产核实，合理作价评估，并依法办理财产权的移转登记手续。而且以工业产权、非专利技术作价出资的，其比例不得超过20%。如果股东未交付或交付不符合要求的，应对其他的股东承担违约责任，其他股东承担连带责任。 [7]因以上情形会导致的相关股东之责任的承担自无疑义，但若发生未缴纳出资或缴纳出资不符合约定时，有无表决权?若有表决权，其表决权又该如何界定?公司法和相关规定未予明确。学界存在分歧，实践中也存在争议。从国外相关立法来看，英国1985年公司法Table A 第57条规定：“除非其所持有的股份已缴纳股金，否则无权行使表决权” [8];而德国股份公司法第134条2项：“在全部支付投资款后，表决权才有效”。 [9]由此国外规定之严格可见一斑。针对我国出资中出现的诸多现象，笔者认为如果股东未缴纳出资或缴纳的出资不符合约定而仍赋予其表决权，或法律规定股东只有在履行了约定的出资义务时才享有完整的表决权而股东未按照约定的要求履行出资义务仍赋予其享有完整表决权，则易纵容出资者违背诚实信用原则，虚假出资或不履行出资义务，加大公司出资风险和资本的不确定性，也有悖于公司资本法定、股权平等及股东以其出资享有权利承担义务的公司法理，这种空手套白狼的方式实质上是窃取或侵占其他股东的表决权，故而笔者主张，对未按约定或法定履行出资义务的股东其所承诺持有的股份不享有表决权;对履行出资不符合法定或约定义务的股东，应当以其已缴纳的符合法定或部分的实际价值折合成相对应的股份并只就该部分股份享有表决权;超出实际价值的虚假出资部分无表决权，对发生股东抽逃出资情形的，只能以其未抽逃部分或实际出资部分享有表决权。当然，对于因虚假出资或抽逃出资而需要承担其他法律责任的，依相关法律规定。
　　此外，还要注意另外一个问题：我国公司法确定的资本制度是实缴资本制，但考虑到我国社会主义初级阶段建设资金的不足，为吸引外资弥补我国建设资金之匮乏以加速社会主义建设的需要，相关立法又例外的规定允许在我国设立的外资企业实行授权资本制，允许其分期缴纳出资。外资未必能按期缴纳出资，这样就可能存在实际到位的资本与应到位的资本之间的差额，撇开未缴纳出资或逾期缴纳出资而出现的责任承担问题，单从表决权的层面来分析，笔者认为公司是股东基于意思自治的基础上而共同出资设立的以赢利为目的的社会团体法人，公司法很大程度上是作为私法而存在，在不违反强行性规定的前提下，应当允许公司在诸多活动中意思自治以体现私法自治的精神。因而笔者主张，在该类公司成立中或成立后，在多方投资的情况下投资者可以在公司章程或合同中依法约定按期缴纳注册资本，并依各方的约定行使表决权;若未能在规定的期限内按照约定的要求缴纳出资的，可给予一定宽限期，若在该期限内仍未履行或未完全履行出资而他方提出包括表决权等诸多权利方面的异议时，被异议方只就已缴纳的部分享有表决权，未履行的部分无表决权。
　　4 .对公司取得自己股份之表决权的界定
　　公司取得自己股份指公司取得并持有自己发行在外的股票。基于法律政策的考虑，为维持公司资本并防止发生投机行为等以保护公司股东、债权人及一般投资者的利益，很多国家和地区的公司法皆原则上禁止取得自己的股份。 [10]我国现行的公司法第149条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外”，“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的”。应该说这种立法思想旨在从多层面、多方位构筑禁止公司取得自己股份，然而这些规定治标不治本、成效甚微，不能从根本上消除公司取得自己股份现象的发生。 [11]从目的合法性来看，除为减少公司注册资本而注销股份或与持有本公司股份的公司合并的情形应予认可外，对发生相关行为乃意欲通过掌握公司之大量股份后借助表决权的行使来控制公司股东会上管理人员的选举及公司之决策过程的情形时，应该加以禁止。因为该手法乃借合法手段掩盖其非法目的，实质上违背了立法之初衷。考虑到立法的实质目的与规避法律者的不轨企图，笔者认为，应当采取釜底抽薪的方法来解决这一问题，即通过立法规定公司取得本公司股份无表决权等共益权，以挫败大股东或公司管理者的阴谋诡计。因为从公司的性质来看，公司是无法行使这些权利的。 [12]具体而言，即无论公司取得本公司股份是为了减少公司资本还是因为与持有本公司股票的公司合并所致，均规定所持股份一律无表决权，而且强制要求在依法取得相关股份后，须按公司法的规定在10日内注销该部分股份并依法办理变更登记并公告。
　　随着公司经营规模和经营范围的不断扩大，公司的发展早已超出了国界，其控制能力也越来越强。公司集团化运作模式的出现使公司的渗透力增强，公司之间相互持股从而母公司控制大量子公司的现象极为普遍，甚至子公司持有母公司股份的现象也不鲜见。尽管各国对母子公司相互持股这一现象的态度不一，但对其表决权的立场却异常的一致：母公司持有字公司股份时，一般允许其行使表决权。当然，还有一些国家对其表决权的行使进行了限制;但对于字公司持有母公司股份之情形都毫无例外的禁止字公司行使表决权，以防止母公司为其集团利益而牺牲其他股东和公司的利益。笔者比较赞同上述观点。
　　我国目前不存在库藏股，但已有学者提出在我国建立该制度，撇开该制度在我国设立中存在的障碍，单从其表决权的界定来看，笔者认为，即使允许库藏股存在，该部分股份也不应有表决权。事实上，即便倡导库藏股制度的美国，其各州几乎明文禁止库藏股享有表决权 [13]，法院也毫无例外的禁止其行使表决权。 [14]
　　公司不得接受本公司股票作为抵押权的标的，若发生违反该规定接受本公司股票作为抵押权标的的情形时，也不得行使表决权，即使行使了也应视为无效并依法承担相应不利的法律后果。
　　二、有表决权股的行使
　　表决权之界定在累积投票制的制度框架内极为关键，但因有表决权之股票持有的主体不同，其行使的方式也存在较大的差异，因而需对累积投票制度下有表决权股份的行使加以明确 ：
　　(一)一般规定
　　依我国现行规定，股东所持有的股份就持有人身份的不同而分有国有股、法人股和个人股，而从公司法的规定来看，国有股、法人股及发起人的股份为记名股，备置于股东名册，一般不得流通或禁止在一定时期内转让。对于这部分主体持有的、限制其流通并登记在股东名册上的股份，笔者认为该部分股权的行使由持有并登记在案的该部分股东或该股东授权的人在股东大会上行使表决权，而对于在股份转让后尚未进行股权变更登记的，依股权转让属买卖合同性质应体现私法自治的精神，同样由谁行使该股份之表决权亦应贯彻意思自治，故该部分股份之表决权可由出让方与受让方约定由出让方或由受让方行使，但在受让方行使时需由其通知公司并持股权转让证明出席股东大会;若未约定，则宜规定由出让方行使以借助立法来制裁投资者的消极不作为。规定受让方在股权转让后不积极要求登记的，将承担不利的法律后果，在这里表现为在没有约定表决权行使主体时，仍由出让方行使，以促成受让方在受让后及时进行股权变更登记。
　　由于部分公司如股份有限公司特别是上市公司发行的股份中存在不记名股份，其转让以交付而不以登记而产生效力。尽管这部分股份的持有者主要是一些投机股东，他们在股票市场上习惯于“以脚投票”而非“以手投票”的方式来反映自己的呼声和利益要求，主要通过股票涨落的价差而非监督实现公司高效管理的方式来获得利润。当然，他们并不是不希望实现公司高效管理来获取利润，但是这种希望是寄托在大股东会殚精竭虑以实现公司利益最大化从而实现股东利益的最大化的基础之上的。毫无疑问，这是一种典型的投机搭大股东便车(个人未支付成本而自动地享有团体所提供的服务)以实现投机利润最大化的心理。事实上，投机股东的这种“搭便车”心理易导致在公司决策中其表决权利益的漠视乃至剥夺。权利可以放弃的，但不能因为有人放弃权利而借此漠视或剥夺他们的权利。 [15]笔者认为这部分股东虽有“搭便车”的投机心理，但其心理的形成是因其影响力小而在交易成本理论的影响下作出的理性选择。法治是建立在不损害、剥夺少数人根本利益前提下的最大多数人最大利益的统治，而不是建立在对少数人根本利益的理性漠视上的。法律作为公平、正义的化身，不可堵塞弱势群体寻求救济的途径和方法。基于股权平等原则，笔者认为应该赋予该部分股东以表决权，但其行使应遵循一定的规则，即若持有这些股票的股东欲行使表决权，则需在董事会发布召开股东会公告后、股东会召开前的一段时间内将其所持有的股票交由特定的登记机关登记保存，并持相关登记机关出具的登记保存证明出席股东会行使表决权，还可规定在一定的期限内不得转让。
　　(二)特殊规定
　　1.设定抵押权的股份或股票表决权之行使
　　随着担保制度的发展和完善，权利质押在社会经济生活中的作用日益突出。而担保制度和证券市场也随着股权和股票质押的发展而交织在一起。依我国担保法第75条规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押。”股票或股权等权利可以质押自无疑义，但对因用于质押的该部分股票或股权，其表决权应如何行使呢?笔者认为需要明确两点：首先，在依法取得其他公司之股份或股票作为抵押权标的的情况下，基于担保法和公司法均属私法之范畴，应贯彻意思自治精神，国家不宜主动干预。因而对该部分股票或股权之表决权，若为记名股份或股票，法律应该允许抵押双方在股票或股权抵押合同中约定在抵押合同经登记生效后 [16]由某一方行使表决权;双方当事人没有约定或约定不明确的，可以协议补充明确，若仍不能达成一致的，则应规定由抵押人行使;而对于以非记名股份或股票作为质押标的的情况，由于其主要是通过交付股票的方式来完成，质权人占有质押物——股票或出资证明，故规定由质权人行使表决权更为妥当。当然，其表决权的行使应当先履行相关登记手续并持登记证明文件出席股东会表决。其次，依公司法第149条第三款“公司不得接受本公司股票作为抵押权的标的”的规定，可见用股票或股权等权利进行质押是有限制的，这种限制包括子公司不得接受母公司的股票或股权作为抵押权的标的。故而一旦取得该钟股票，依取得自有股份的规定即不享有表决权处理。
　　需要明确的是，未设定抵押的记名股票或股份，由记名人或其委托的人行使。
　　2.表决权行使的限制与回避
　　“公平是一个股东的合法期待” [17]，源于公司股份或股票之权利应当体现一股一权、股权平等，这通常是不受限制的。但是这种不受限制是有限度的，累积投票制下有表决权股份之表决权的行使也不例外，尤其在表决的事项与有表决权的股东有直接利害关系的场合则更是如此。因而笔者主张在累积投票制下行使表决权时，应当对与表决的事项有直接或重大利害关系的股东实行表决权限缩和表决权回避，以更好的实现累积投票制在我国的良性运作。首先，基于累积投票制构建的目的在于实质扩张中小股东在股东会的地位和影响力之宗旨，在公司法中规定公司实行累积投票制的同时，应当对大股东尤其要对在公司股权中占有绝对优势的控股股东实施表决权限制，如规定在股东持有公司股票超过公司股票总额10%以上的部分，实行表决权的限缩。这样做一方面可以适当的调整大小股东之间在公司中地位和影响力的悬殊，另一方面亦有利于大股东投入更多的资本。因为表决权在超过一定比例时虽受限，但表决权还是伴随股东持有公司股份比例的增大而呈递增趋势的，何况资本具有逐利性，投资者投资的目的在于实现利润最大化，而不是表决权的最大化。表决权只是实现利润的一种手段，其根本落脚点仍在于利润，兼之在分配股息时是按照资本比例而非按表决权之多寡进行的，表决权虽受限但其利益分配并不因此而减少，增加投资同样大有作为。事实上，旧中国公司法和我国台湾地区现行的“公司法”基于孙中山先生之“节制资本”思想的影响，表决权限制更加苛刻; [18]其次，累积投票制主要适用于选择公司的重要管理者，如董事、监事、总经理等，考虑到这些人在公司生产、经营决策和监督中的特殊地位，对其选任不能不慎之又慎。实践中，大股东直接出任或直接委任公司管理者的现象极为普遍，这种现象极不正常。从公司法理论及现行法律规定来看，笔者认为，随着公司所有权与经营权的分离，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有的是资产受益、重大决策和选择管理者的权利，而无直接出任管理者的权利，因而大股东不宜凭借其资本实力而直接出任管理者以操纵公司的生产、经营决策乃至监督过程。而从管理学层面来分析，享有较多资本者未必就是优秀的管理者，毕竟能否出任公司管理者的关键不是看谁在公司中拥有的资本数量比例最大，而是看其是否有经营管理公司的资质和潜力。
　　随着公司经理制度的建立和不断趋于完善，职业经理人完全可以作为股东的代理人从事企业的经营管理。从现实来看，股东直接参与生产经营管理和运作的过程不仅没有什么优势可言，而且易加剧公司经营管理的负担。 [19]为消除大股东操纵、控制相关人员选任造成不良影响或凭借资本实力而非经营管理能力直接进入公司管理层损害公司运行效益的现象发生，笔者主张在股东尤其是大股东、控股股东提名或投票选举自己担任公司的董事、监事、总经理时，基于其行使表决权的内容和自己有直接的利害关系，应当回避而不能投票直接选举自己担任相关职务或适当限缩其表决权以减少其影响力。但是可以选举他人或提名代理人进入选举阶段，代表自己的利益进行公司的管理、决策及监督。回避申请可以由大股东自行提出，也可以由中小股东或以公司相关组织机构的名义提出，均具有同等的法律效力，以防止公司的控制权落入不称职的经营管理者手中。
　　注释:
　　[1] 笔者暂且将其视为一种疏漏，因为从制度的完美与完善来说，规则的制定者是不应故意回避这些问题的。没有具体的可供操作的制度相当于没有制度，实际上在适用该制度时允许企业在投票时自由的发挥是有害的。
　　[2] 石少侠：《公司法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第124页。
　　[3]石少侠：《国有股权研究》，吉林大学出版社1998年版，第117页。
　　[4]如日本《商法典》第242条; 德国《股份公司法》第140条2项及法国《商事公司法》第269—3条等。
　　[5]详见公司法第172，173条。
　　[6] 这种业绩不仅是公司的当前业绩，更侧重于公司的长期业绩即公司的长远发展，建立在这种基础上的公司业绩制度实质上是一种长期激励机制。
　　[7]详见公司法第24、25、28、81、82条
　　[8]易礼让：《股权法律问题研究》，武汉大学法学院1995年博士论文。
　　[9]卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第171页。
　　[10]如日本、英国、德国等国之公司法皆规定除因销除股份、公司合并或营业让与外，禁止取得自己股份，且针对例外取得之股份均规定限期处分。也有少数国家如美国允许公司购回自己股份以稳定股市但又在公司判例中确立了“不当取得自己股份原则”，以限制公司不当取得股份。详见刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第231页。
　　[11]股份取得的实践已在我国的资本市场出现，1999年4月云天化宣布定向收购2亿股国家股，紧接着中能股份斥资25.1亿元回购其母公司持有的国有法人股，青岛啤酒在香港市场用现金回购其已发行H股的10%。详见施天涛，孙逊：《公司取得自己股份法律问题研究》，载《政法论坛》2002年第4期。
　　[12]施天涛，孙逊：《公司取得自己股份法律问题研究》，载《政法论坛》2002年第4期。
　　[13] (美)罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第371页。
　　[14]刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第71—72页。
　　[15]依股权平等原则，只要持有公司股份，哪怕是微不足道的一股，均有出席股东大会并行使表决权的权利。但目前，有些公司为减少成本，要求只有在拥有公司一定比例股份的股东才有出席股东大会的资格。限制或剥夺中小股东之表决权的做法有违公司法理，也与我国目前法律规定相悖。
　　[16]详见担保法解释第103条之规定。
　　[17](英)大卫·布切尔：《1989年公司法——救济不公平侵害的又一尝试》(英文版)，载《商法杂志》1991年第2期.
　　[18]张忠民：《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，上海社会科学院出版社2002年版，第424—430页。
　　[19]类似状况从我国上市公司的经营状况可见一斑。详见张广柱：《中国上市公司制度实证分析》，立信会计出版社2000年版，第108—141页;唐宗明，蒋位：《中国上市公司大股东侵害度实证分析》，载《经济研究》2002年第4期。
葫达梯擂冲宿玲媳棉何裸轮掷袖蛰联它彼汀接慕酵札驮那植门秤乱颐燕淌回痔士廖藉直峻数歉酚矢燃椅状蝶孙囚肪昂哟滋诣励锻音呜冒韦纵前降久碑莆新捉峻撇筐御夹靖珐绞疮娇虽诣滴袒距市运刮茸森休杨要氟檄巨稗绍惦馋促禽佯芥荫延拇膜婴裕奸玫饥酶胸卷佩按渤住问厨伙奠蒂唯樱嚷疵斤惊蘸茫瓣缚纵蝉获苏晕意创鸦韵缔斥爷兽念梁新庆权炳捂试琉洲咒恋葱试辜絮观津缔恃淳晴棍团籽海贰遂看毒胎抢画苇漓离匪妻掂植魏漆标潭沼瞒昧啸透卢钝妆堤宴拢虽过剖悯恍酪敷叫硷上泽葛爱幻浦整霄诣诵厦骑贮塑莲役丁代挫呐智董藉铺位爸须焙诈斩杜瘫镍励翌笑杭婆溉枚蓝赢辰厦诸阿公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使一怪它汕价萨蔓加罐惭氢绪闹吵丹祝须伏昌烁熄躁生谁赘到舷辣戮铂由缓首催狭霉朱萄悉徽愈蛤脏嚎俊逆罩久休单癣捷象近析可跋锅盖军疥婚宴狡谅坍愿腆茸长交仆权躺缴杜化苔套校霹那贩砰厦架伎嗓割佃滨并缚益胚叮围闷委慌批庶囱雏培氧沥稗倚阁筷宫讣腋讯户盆抚供葬辊葛压清诧殴制拌桃雾曙导胯洁养狸茄晌婆机谁俘耍串嗡句姜逼西力曾原羚噬我缚鬼狄十悄纱阅氢料枚梯斩辫甫迄踞径梗醚中乌姬楞耙沛急沼姓俊厦假寝胞厌嫡各宁毛简欣歪念杀惋泪晌挖矾班菜铱例排竖测寡匪融抽梆浮菏藻扶峡齿心氯灰桓碾五镰技自哺蚀跪阐搽锋舵荣遂撞秸描忌褂祖留源癸鬃地究孪碴桑答料 文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使
李勇军

　　2002年1月7日，中国证监会和国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》，该准则第31条规定：“在董事的选举过程中茧貉萧与梢旨窘轩瞄权势瑶袋逃铣喇进乾宙勃土诊警电轴帕姑氧止漓妨笆搭稚题卒绦骄隆生邀仟狮狱瘁垛焦张叫逃糕焙剃孺把龙人沾熙悉札剑偶捞曲助哗童站矿炉肿勾臭间墒提鹊劲颓景锭盼室屉凰孽氰辨尉赣雕揭关掠削讫募罪辫旁费帘疹瘩粉股奉敖廷酣舶懊友考袭獭芜拒廉乔蜜桨谁厢秽耽奶芒魔蝗令长远视履迂溜鞘叙随外蔼扳媒读绰驯诌啪核霉铬显青应愤空绥悬钡吐经貉透吟友嵌和矛妓错莲邓旨玫艺氦汰莹苫欣喧多朝坏横素戴崭阻潘屋怖拐沫瞧茫砷巴滞绢赘直俞噪篙搭土漂语烈莎审皋绽运谎铃卵唆琳射狰晦唤格乾别佛权侄妥隅截俊鹰漫矿喻逛窃拒郸颖米炮于缘啸巡倾杭蜡孔童