执法常见问题、执法理念、安全河南.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,执法常见问题、执法理念、安全河南,一个案例,古希腊国王处决某死刑犯时，规定：临刑前允许其说一句话，如果说的是真话，斩首，如果说的是假话，绞死，意即死刑犯无论说什么，都要死，而犯人想活，怎么办？,我将要被绞死了,一事不再罚与行为转化,某非煤矿山企业边办证边生产，没有取得安全生产许可证的原因是将建设项目三同时未完成，不具备发放许可证的条件。,某安监局认为该企业实际上是建设项目三同时未完成，属于违法建设问题，并据此处罚,某上级安监局发现上述处罚不妥，没有涉及生产的内容，欲再次处罚，企业和基层局说“一事不再罚”，对同一行为不能进行两次以上的经济类处罚。,一事不再罚与行为转化,这个问题困扰了全省乃至全国的安监系统长达数年。,什么是一事不再罚,“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚,何为“一事”,要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”，即“一个完整行为”。,一事，不能笼统的从数量上、时间上去判断，应当是法律只符合一个行政违法构成要件的行为，或者是在法律上可以确认的一个完整的行政违法行为。,一事不再罚与行为转化,从法律构成要件上说，因为三同时专指的是违法建设行为，而不是涉及到了违法生产的问题，因此假设该企业只是违法建设，而没有投入生产，那么，按照三同时去处罚就是天经地义了,关键是该企业在违法建设完成以后，由于商业牟利的本性，又迅速投入了生产使用，此时，从表象上看，仍然是该企业没有依法完成三同时的相关手续导致了许可证的不能发放，但是，实质上，这还是同一违法行为吗？,一事不再罚与行为转化,以刑法的盗窃罪为例，某人盗窃五千元后仓皇逃离，但被事主发现穷追，某人转身恐吓再追就打死你，此时，某人的盗窃行为已经转化为抢劫行为了。,这就是具备了暴力或者以暴力相威胁的情节，就使得盗窃行为的性质发生了转化。然而从一件行为的完整性来说，盗窃是此种抢劫罪的前置条件，正是具备了威胁的行为，使得盗窃行为得以延伸，从而转化成了抢劫行为，然而从表面上看，其威胁行为就是在当时情况下完成盗窃的一种必要手段,一事不再罚与行为转化,当然，此种特定转化的行为被刑法以吸收竞合的方式法定为一罪，但实质上其是两个完整的行为，一个是实施了盗窃，二个是为了保护盗窃来的金钱，面临事主的追撵，金钱随时都可能被事主夺回，故此使用暴力威胁，完成抢劫行为。,我们回过头来看，违法建设是一个完整的违法行为，而且这个行为的处罚是以当事人没有进行进一步的生产为必要条件的，因此如果当事人没有生产，仅仅是停留在建设阶段，那么这种行为就是违反了三同时的违法建设行为。,但是恰恰是当事人违法建设完毕以后，又投入了生产使用，这就构成了无证生产的违法行为，同建设行为属于两个不同的违法行为,而且这两种行为没有任何法律规定将其法定为一种行为进行处罚，因此如果在对其无证生产行为进行处罚，势必不违背“一事不再罚”的原则,一事不再罚与行为转化,从立法精神来看，目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护当事人的合法权益,行政法生活安定的需要,对价和比例的要求,诚实信用和信赖保护的需要,但是由于不是一事，因此也不存在重复处罚的风险,如果放任违法生产行为不管，将会招致更大的火锅,二者的区别根本点在于是否进行了正式生产,否则按照三同时去处罚就是典型的避重就轻，并借一事不再罚原则来掩盖的错误处罚。,减轻处罚与自由裁量标准,自由裁量标准是为了防止权力的滥用，而出台的限制执法人员自由裁量幅度的一种模式和制度，供执法人员在执法中参照适用,减轻处罚指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。,行政处罚办法第六十四条当事人有下列情形之一的，,应当,依法从轻或者减轻行政处罚：,这里就出现了一个冲突，就是：减轻处罚与自由裁量标准同时使用时，能否在自由裁量幅度以外进行减轻？,减轻处罚与自由裁量标准,自由裁量标准的立法精神是限制执法人的权力，来保护相对人的利益,但是限制并不意味着不能突破，何况自由裁量标准仅仅是参照标准，并不是法律法规所设定,减轻处罚却是法定的，只要当事人符合法定减轻的条件，就必须在幅度以下减轻处罚。,比如刑法上的“非法经营烟草罪”，按照自由裁量标准，经营数额达到25万以上，就得按照5-10年的标准幅度内量罚，但是司法实践中，由于自首、立功等法定减轻情节，当事人最终被判处5年以下徒刑的案例比比皆是,因此减轻处罚可以突破自由裁量标准的限度。,我们在办理行政处罚过程中，一定要慎重考虑立法的宗旨和精神，公平、公正的实施处罚。,从轻减轻处罚的法定要害点,从我们的案卷情况来看，很多市县局不知道在量罚时，如何去把握法定的从轻减轻情节，不从法定的正确方式入手，反而动不动以“拒不执行指令”来回避更严重的违法行为处罚。导致错案的频发。,法定的依据只有一条,当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：,(1),主动消除或者减轻违法行为危害后果的；,(2)受他人胁迫有违法行为的；,(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；,(4)其他依法从轻或者减轻行政处罚的；,(5)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。,其中我们在安全生产领域能够使用的只有第一项,从轻减轻处罚的法定要害点,主动消除或者减轻违法行为危害后果,消除或者减轻后果通常指被处罚人积极采取措施，完善安全生产工作，以弥补违法行为带来的不利影响，这一点较容易理解。,关键是：什么是主动？,安全生产行政执法行动具有其特性，往往是多次检查复查以后才能盖棺定论，实施后续的行政处罚。那么，什么时间算是主动纠正,当然在执法人员发现之前纠正，属于是主动，但是同样，被纠正的行为我们检查是也不会认为是违法，如此，这一条规定就形同虚设了,从轻减轻处罚的法定要害点,因此我们还得考究在执法人员发现以后是否存在主动纠正的可能性,行政执法具有告知的义务，一般情况下，如果行政机关不去正式告知某种行为属于违法行为时，企业完全被置于同检查前同样的法律拟定状态，因此除非检查时明确告知企业某种行为属于违法（现场处理），否则仅仅是取证式的调查询问，不会必然导致企业被动的整改,故此，其中的利害关系节点就在于行政机关是否以某种正式的形式告知了其行为是违法的。之前就应当属于主动，之后就不属于主动了,处罚时效,违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法行为的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。,注意违法行为的连续和继续，如无证生产。,动态安全隐患,郑州某地安监局规定对于重大安全隐患应当24小时无缝隙监管,动火作业未进行气体置换雷同于不戴安全帽，成为动态安全隐患,动态隐患不应当属于重大安全隐患,493号令中37条的文书适用,2.28重大道路交通事故处罚案件中的警示,处罚决定书中处罚三段论,在填写行政处罚决定书时面对“以上事实违反了,行为模式条款,的规定，依据,法律责任条款,的规定，决定给予,法律责任详细描述,的处罚”,填写时，由于事故调查处理条例37条仅仅是法律责任条款，没有行为模式描述，按照法律文书填写规范，不合适进行重复填写，我们就沿袭了通行和惯常的作法，按照事故调查报告所确定的事故发生的间接原因，对照“人员培训不到位”、“安全管理制度没有落实”两个违法行为，找出安法所对应的16条、21条两条违法模式条款，填写在“以上事实违反了 的规定”的项目中去。,493号令中37条的文书适用,从法律文书形式上讲，这是一个填写文书的正确填法，不仅我们以前都是这样填写的，而且全国其他省市都是这样填写的，但正是这一填法招致了后来的种种复议后果。,最高人民法院的原文批复如下：“运输企业违反安全生产法第二十一条规定的，安监部门可以适用安全生产法第八十二条第三款予以处罚。未履行安全生产教育和培训义务不是发生交通事故直接原因的，安监部门适用生产安全事故报告和调查处理条例第三十七条对相关运输企业实施行政处罚不妥。,493号令中37条的文书适用,该批复意见中认为：,运输企业未履行安全生产教育和培训义务不是发生交通事故直接原因的，安监部门适用生产安全事故报告和调查处理条例第三十七条对相关运输企业实施行政处罚不妥。,但是运输企业的安全管理行为不可能是对交通事故的发生的直接原因，因此这个批复也就意味着安监局对于运输企业的交通事故，不能再按照事故调查处理条例进行处罚，只能对运输企业的非事故违法行为进行处罚，也就意味着安监局基本可以退出对运输企业的事故违法行为的监管处罚了，这明显与省政府20112号文件对于省局的2.28特大道路交通事故事故调查报告的批复相悖，也不符合我国的安全生产法律法规的立法精神。,虽然省政府法制办撤销时认为：,申请人的违法行为不是发生事故的直接原因，应当按照安法处罚，使用条例处罚属于适用法律错误。,但是，这里有一个最关键的问题是，我们第二次认定的该公司的违法行为是发生事故本身，而不是其他违法行为，,自由裁量权的问题,自由裁量权的问题,有规范细则的按照规范细则,没有规范细则的，裁量幅度以中间值为准分为从重和从轻，明确罗列从重情节和从轻情节,再加上集体讨论决定,执法执的什么“法”,按照宪法和立法法规定的立法体制，狭义的法律，即由我中华人民共和国最高权力机关及其常设机关全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，,而广义的法律就是各级机关出台的规范性文件，形成六个层级的法律体系：,根本法律,宪法,基本法律,刑法、民法、诉讼法 行政诉讼法,普通法律,婚姻法,安全生产法,行政法规,安全生产许可证条例,地方性法规、自治条例和单行条例,河南省安全生产条例,行政规章（地方性规章）部门规章和地方性规章，国家局24号令,除此外，都不能算作法律，行业标准视情况而定。,上位法与下位法,1、下位法无条件服从上位法,2、下位法是上位法普通整体概念的特殊个体化,3、下位法可以补充上位法,刑事处罚的优先适用,处罚法第二十二条违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。,是指在办案过程中一旦涉及犯罪，立刻终止行政程序，转而交给司法机关继续处理，如果司法机关定性后，再看能否依据刑罚继续进行行政处罚,执法实践过程中的几个典型疑问,责任,如何界定执法队的范围和职责？与发证监管的关系？执法到了什么程度才算到位？,执法时如遇到拒绝检查的企业怎么办，不配合工作、拒绝签字该如何做？(新民诉法已经解决问题)企业拒不履行处罚决定问题。,企业处罚后违法继续问题？依法执行过程中的事故问题？某一安全生产违法行为在处罚案件完结后又因同一违法行为发生了安全生产事故，或者在规定的整改时限内出了事故我们执法监察人员有责任吗？,对错误指令不予支持、界定非法所得。,执法实践过程中的几个典型疑问,两 难,该去没去为失职,去了没检查出问题为渎职,查出问题没解决为严重渎职,什么都不干为工作不力，不称职,势若骑虎,左右为难,在当前这种内外交困的形势下，如何在现行法律框架内提高我们的执法监察效能，确实值得我们深入研究。,执法监察的概念,执法,，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。,行政执法,广义上讲包括管理和处罚两种，也是安监局的两项基本职能，这里讲的是狭义的执法。,市场准入和行政处罚,监察，,指采用检查、督促、监测、监视、监控等方式方法 对机关或工作人员的的行为实施监督、考察。,执法监察的概念,安全生产监督管理的内涵包括两块主要内容：,发证监管和执法处罚，,二者区别有三：,、发证监管检查通常是主动性的，没有既定目标，而执法检查通常是被动的，有特定目标,、发证监管对所发的许可证负责，日常检查侧重所许可事项的变化，执法检查对所检查的项目负责。侧重所检查项目的行政处罚。,、从体制上长远来看，应当是许可与处罚只能相分离，相互制约，相互配合,“执法监察”排列顺序的问题,在执法监察这一概念中“,执法,”是监察的限定词，它限定了监察的性质、主体、范围、内容和手段；“,监察,”则是这一概念的主词，表明行政监察在行政系统中所具有的专业属性和特有职能。,执法监察放在一起，重在监察，而非执法,而倒过来说，监察执法，执法就成了这一概念的主词，就成了重执法、轻监察了。,执法监察的特征,安全生产行政执法监察的特征,：,目的性,，是保安全促发展，而不是处罚；在于纠正企业的行为，使其安全发展，而不是一味的惩处,，比如我们查办的皇觉寺案件。,依法性,，安全生产执法监察必须是依法进行的监察行为；具有严格的程序性执法监察与普通检查督察的区别-目的性、专门性、程序性。,具有及时、迅速、保密、灵活的特点,，这主要指安全生产执法监察的方式方法问题。比如我们查办的济源一煤矿。,行政处罚基本理论,在这里我们主要研究执法处罚的问题，意即行政处罚，行政处罚包括简单程序的行政处罚和一般程序的行政处罚两种，一般行政处罚程序又包含几个选择性的独立程序，如听证程序。,行政处罚基本理论,行政处罚的基本含义,行政处罚是指国家行政机关依照有关法律、法规和规章，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为实施处罚的行政执法活动。,违反秩序即意味着社会关系遭到破坏。即有了损失。有了损失即要求相应的破坏者付出代价。此即行政处罚的法理辨析。（出事故才算违法）,行政处罚基本理论,行政处罚的特征：,1行政处罚由法定的国家机关和组织实施,行政处罚的实施机关主要是国家行政机关；经法律、法规授权的组织和行政机关依法委托的组织也可以实施行政处罚。处罚权的获得只有授权和委托两种。,2行政处罚的对象是违法的行政相对人，,是指行政管理的对象，亦称行政管理相对人。在实施行政处罚时的行政相对人，是指违反行政管理法律、法规和规章并应受行政制裁的人。依照行政处罚法的规定，行政相对人包括公民、法人或者其他组织。,行政处罚基本理论,3行政处罚必须在法律规定范围内实施,行政处罚法规定，公民、法人和其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，由法律、法规或者规章规定。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。,4行政处罚必须依照法定程序实施,行政处罚法要求行政机关必须依照本法规定的程序实施。法律规定实施行政处罚的程序主要有简易程序、一般程序以及其他可选择的程序。,行政处罚基本理论,行政相对人的权利,行政处罚法赋予行政相对人5项权利：,1陈述权,当行政处罚实施机关对行政相对人实施行政处罚时，行政相对人有权如实陈述与行政处罚相关的事实、情节。行政处罚实施机关应当告知并保证行政相对人行使陈述权，不得以任何理由和借口剥夺、阻止行政相对人行使陈述权。,2申辩权,行政相对人对行政处罚实施机关给予的行政处罚的违法事实认定、证据提取、适用法律和行政处罚种类、幅度持有异议的，有权为自己辩解并提出证据，要求行政处罚实施机关予以调查核实。行政处罚实施机关应当对行政相对人申辩的事实、证据和理由予以调查核实，依法作出给予或者不予行政处罚的决定。,3复议权,国家制定的行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议。,行政处罚基本理论,诉讼权,行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织对行政处罚不服的，有权依法提起行政诉讼。,索赔权,依照中华人民共和国国家赔偿法的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。,行政处罚法第六条第二款规定：“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。”,行政管理相对人的抗辩权利和层级,抗辩权利的层级：,陈述申辩要求听证提起复议提起诉讼,处理抗辩的层级：,执法人员执法人员所在的机关执法人员所在机关的上级主管部门法院,一般程序行政处罚的流程简析,一般程序行政处罚的流程（见表）,、违法事实的发现和来源，通常有,例行督察检查中发现、上级交办、受理举报、其他机关移送,等形式。,一般业务部门应当受理举报，但受理后应当通过一定程序移交给执法部门来处理决定，业务部门通常不应当进行自查。,一般程序行政处罚的流程简析,、立案审批，主要是,案件线索的有效性审查,，立案审批与办案相分离的机制是行政法上确保立案公平性的重要程序,立案后未经批准办案单位不得随意销案,办案单位在立案后方可开展正式的调查取证。否则私自调查即为违法。,现场,初查,立案,审批表,行政处罚集体讨论记 录,案件处理审批表,行政处罚告知书,当事人陈述申辩,行政处罚集体讨论记 录,正式调查取证,询问通告书,询间笔录,结案审批表,整理卷宗,归档保管,案件处理审批表,行政处罚决定书,移送案件,执法检查,受理举报,上级交办,强制措施决定书,听证笔录,听证会报告,听证告知书,听证会通知书,罚款催缴通知书,强制执行申请书,延期（分期）缴纳罚款审批表,延期（分期）缴纳罚款批准书,移送案件审批表,案件移送书,责令立即排除隐患,责令,停产停业,查封暂扣,设备、器材,抽样取证凭证,委托鉴定书,拍照、录像、录音、现场检查记录、勘验笔录,先行登记保存证据审批表,先行登记保存证据通知书,事故处罚,先于保存证据、拍照、录像、录音、现场检查记录、询问笔录、现场勘验笔录、抽样取证凭证,复议、诉讼,安全生产违法行为行政处罚一般程序流程示意图,一般程序行政处罚的流程简析,、调查取证，调查取证包括现场拍照录像、现场提取物证书证、勘验结果、现场检查记录、询问笔录等。,证据是据以定性裁量的主要依据。所有的违法行为的过去的行为，证据的作用在于还原。,证据充足与否讲求证据链条原则，即环环相扣，互为印证，还要讲求人书合一、人书物合一的原则,对,人证的保护与问询,所谓证人,通常是指看到违法行为，具有调查者所需信息的人（直接证人），或者由于自身具有的特性可以证明在事故调查中需要证明的信息的人（间接证人）。,甚至有些证人根本不知事故发生,却有有价值的信息。,人证由于人自身特有的多变性和易受影响性，必须尽快开展好对证人的保护，广泛意义上的保护不仅仅是人身安全，通常指对证人采取无诱因无干扰的净化环境保护。,人证虽有依法作证的义务，但事实上也有保持沉默的权利，所以对人证的保护中，思想保障工作必须同时展开，保证证人作证之前处于相对净化的空间。,人证保护与询问工作应注意的问题,(1)证人之间会强烈地互相影响，必须注意严格隔离化询问方式。,(2)证人会强烈地受到新闻媒介的影响，对证人的保护应当隔绝倾向性媒介的污染。,(3)不了解他所看到的事,不能以自己的知识、想法去解释的证人,容易改变他们掌握的事实去附合别人，因此对于此类证人，必须注意询问方式和询问技巧，可以避免焦点问题的触及，而是采用迂回和无关性询问方式，力争使证人用自己的表达方式阐释出自己所要表达的意思，而后运用逻辑推理等方式对其意思表示进行和主题的对接。,人证保护与询问工作应注意的问题,(4)证人会因为记不住、不自信或自认为不重要等原因忘却某些信息。如一个人10年后才讲出他看到的事情,因为当时他认为没有价值，因此询问时根据证人的思维特点，必须尽可能的涉及到主题直接相关和间接相关的各个层面，切忌按照询问提纲照本宣科。,(5)问询开始的时间越晚,细节会越少，因此问询必须在第一时间开始。,人证保护与询问工作应注意的问题,证人的确定,证人的确定不能仅限于看到或者听到的直接证人，还必须依据事故的波及程度尽可能广范围的确定证人，证人的确定必须依据违法行为的性质、范围、影响和通常的逻辑加以确定，比如说尾矿库溃坝的事故，应当固定溃坝周围的村民做证人。,人证保护与询问工作应注意的问题,证词的可信度,根据证人的年龄、文化层次、身体水平、社会身份、利益倾向性、诚信记录等因素测定证词的可信度，比如说不能找具有利益之争的一家煤矿老板来证明另一家煤矿发生的事故，可以找附近成年的村民来作证，也可以找刚刚来上工的矿工来证明。,一般程序行政处罚的流程简析,、行政处罚的处罚告知，依据证据和相关关法律法规、考虑从重从轻和加重减轻情节，提出行政处罚的告知书，通知当事人听证，同时报机关集体讨论决定。,一般程序行政处罚的流程简析,、审查决定，违法行为调查终结，行政机关负责人应当审查调查结果，酌情分别作出决定：,(1)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；,(2)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；,(3)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；,(4)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。,一般程序行政处罚的流程简析,、行政处罚的集体讨论，不同意见应当记录在案，少数服从多数的意见作为行政处罚决定的依据。,、决定行政处罚的原则,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。,一般程序行政处罚的流程简析,处罚前的告知义务,行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。,当事人的权利,当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。,一般程序行政处罚的流程简析,、行政处罚的复议和诉讼，办案单位或者处罚决定单位负责应议和应诉,、行政处罚的执行,1）如期履行,行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。,2）当场收缴罚款,依法作出当场行政处罚决定并可以当场收缴罚款的，有两种情形：一是依法给予20元以下罚款的，二是不当场收缴事后难以执行的。执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关。,一般程序行政处罚的流程简析,3）事后收缴罚款,作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。当事人应当自收到行政处罚决定书15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。,当事人不履行行政处罚决定的，作出行政处罚的行政机关可以采取3项措施：一是到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。二是根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。三是申请人民法院强制执行。,申请法院执行意味着自身处罚程序的隐性结束，在责任划分上具有一定的意义。,一般程序行政处罚的流程简析,缓缴、分期缴款,缓期缴纳罚款并无明确次数限制，实践中一般以缓期一次为限。,、行政处罚的结案，结案应有结案报告并附卷，将一应文书和相关证据统一如卷归档并保存。,一般程序行政处罚的流程简析,、听证程序,听证程序是比较典型的一种可选择程序，在对较重的行政处罚实施前适用的一种程序。依照行政处罚法的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求举行听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。,一般程序行政处罚的流程简析,、给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。,送达分为直接送达和留置送达、委托送达等,责任追究扩大化,责任追究扩大化是安全生产行政执法人员经常遇到的困惑，也是当前悬在执法人员头上最冷酷的利剑。,如今对安全生产管理人员采用的是责任追究扩大化的倾向和无过错追究倾向。,我们的安监工作人员往往因为一起事故就被免职、开除甚至追究刑事责任。这使得当前安全生产监督管理人员天天是如履薄冰、如坐针毡，尤其是山西尾襄汾矿库溃坝事件，被刑事追究的多达数十人，上至省安全生产监督管理局副局长，下至县长、乡长、县安监局长等，尤其是最近媒体报道，湖南娄底涟源市48名安检人员不堪重负，尤其不堪被责任追究的重负，集体辞职，这在互联网上被炒作的很热闹。,休戚相关！,无过错追究原则与部分安全从业人员的身家性命,休戚相关！,责任追究扩大化,安监,系统领导职位，在一系列新闻事件后，被舆论定性为官场,高危,职位。,责任追究扩大化,礼拜六保证不休息，礼拜天休息没保证，待遇低、辛苦且不说辛辛苦苦几十年，一朝回到解放前，甚至一下回到牢房前，一起偶然的事故往往可以否定几十年的功名工作成绩，甚至牢狱之灾。,前段时间我们有一个基层安监局长给徐书记写了一封公开信，徐书记郭省长批示 “言之有理”。,赵茂兴案例,赵茂兴案例,赵茂兴，男，汉族，重庆市秀山县人，原任秀山县安全生产监督管理局(以下简称秀山县,安监,局)副局长,秀山县人民法院审理秀山县人民检察院指控原审被告人赵茂兴犯,玩忽职守罪,一案，于二六年八月十日作出(2006)秀刑初字第40号刑事判决。判决认为，被告人赵茂兴在分管煤矿安全工作中，不正确履行职责，致使发生特大事故，使国家和人民利益遭受重大损失。判处赵茂兴玩忽职守罪成立，原审被告人赵茂兴不服，提出上诉。上诉理由为不是煤矿监管的主体，不应承担责任。,赵茂兴案例,原判决认定，被告人赵茂兴任秀山县,安监,局副局长期间，分管矿山井下生产安全工作，负责煤矿生产管理和煤矿安全监督监察工作。2003年5月，赵茂兴代表秀山县,安监,局与“川河煤矿四门二井”签订了当年安全生产工作目标责任书。同年3月和6月，赵茂兴两次带领工作,人员,到“川河煤矿四门二井”及其风井“冷风洞井”现场检查，对“冷风洞井”无任何安全技术资料，无探放水设备，边掘进边采煤等重大安全隐患未能采取有效监督管理措施。同年9月10日，“冷风洞井”工人在采煤时将老窖一废井挖穿，老窖内积水涌至井内，淹死井下18名工人，造成直接经济损失85.6万元。认定上述事实的证据，有赵茂兴的任职文件等书证；证人周胜勤等人的证言；事故技术鉴定及被告人赵茂兴的供述等：,赵茂兴案例,秀山县安全生产监督管理局秀山,安监,发20019号、20027号、200319号文件证实，赵茂兴于2001年至2003年期间，作为秀山县,安监,局副局长，一直分管矿山安全监督管理和煤矿生产管理工作。,秀山县,安监,局二三年工作要点、关于开展(2003年)春节煤矿安全大检查的通知及二三年煤矿企业安全生产工作目标责任书等书证证实，秀山县,安监,局客观上在对该县煤矿安全生产行使管理职责。,赵茂兴案例,矿山安全监察现场检查笔录证实，赵茂兴于2003年3月18日2003年6月24日两次对“四门二井”进行现场检查。该证据证实了被告人赵茂兴事实上在履行对煤矿安全生产的管理职责,川河煤矿四门二井9.10重大水灾事故专家组技术鉴定报告证实，四门二井透水事故原因为，该矿没有形成两个安全出口，安全生产系统不完善，没有专业工程技术,人员,，采掘活动混乱，缺乏针对性的安全技术措施，不具备安全生产基本条件。矿上无任何技术资料，对周边采空区、老窖情况不清。在采掘过程中未制定矿井防治水害计划和排放水制度、措施，未遵循“有疑必探，先探后掘”原则，人为揭穿采空区是造成事故的直接原因。矿井系统不完善，是造成,人员,伤亡惨重的重要原因,证人周胜勤、龚中华、杨正富、黄文进、汪清贵等证人的证言证实，冷风洞井在挖掘过程中边掘进边采煤，案发前已经发现渗水现象，但矿井有关负责人没有引起重视,二审增加的证据材料,证人刘永书的证言证实，事故发生前他与赵茂兴先后四次对四门二井进行安全检查，其中包括2003年一季度和二季度各一次。由于不懂专业知识，他们只能发现一些表面的、直观的问题，不能深入发现和解决潜在的安全隐患，也未能发现冷风洞井在采煤。,被告人赵茂兴供述，他已经认真履行了工作职责，但由于缺乏专业知识等原因，未能发现、也未收到反映有关出事矿井存在采煤、透水等安全隐患，因而未能对出事矿井进行有效监督管理。,证人杨正和、陈德荣、杨正林等人的证言证实，事故发生前秀山县,安监,局的人多次到四门二井检查安全生产。事故前一个月左右，四门二井出现渗水现象后，因矿上判断失误，没有引起重视，也没有向,安监,局报告，并继续挖掘。,赵茂兴案例终审判决,本院认为，上诉人赵茂兴在任秀山县,安监,局副局长，分管煤矿安全生产过程中，由于受工作能力和专业知识的限制等原因，虽然在客观上未能对事发矿井的安全生产进行有效监督管理，应承担一定领导责任，但本案矿难事故的发生是由于案发期间我国煤炭行业管理体制不健全、上诉人赵茂兴履责单位人少事多及出事矿井隐瞒安全隐患不上报等多方面原因形成，赵茂兴个人的行为情节显著轻微，依照法律规定，不以犯罪论处。,从赵茂兴案我们可以得出什么？,可以运用法律知识规避自身风险，但不是钻法律空子。,工作中，如果一些法律细节我们注意到了，就会得到责任追究的合法抗辩理由，甚至是王牌理由,注意法律细节工作习惯的培养依赖于某些法律理念的熟谙,规避应当以彼之道还施彼身,依靠行政体制干预不现实，司法机关独立办案，调查组长被带走，调查组规定检察院可以不遵守。,应当熟悉司法理念，分析办案细节，做到知己知彼，利用法律与法律之间的存异性、原则性和刑法的外围依赖性来合法合理规避。,如何规避,司法理念：有罪推定和无罪推定,无罪推定就是对一个行为人的行为进行判断时，理所当然的先认定其无罪，调查和判断就是围绕其是清白的无罪的来开展，,有罪推定就是对一个行为人的行为进行判断时，理所当然的先认定其有罪，调查和判断就是围绕其想当然的罪行来开展，,无罪推定是发展方向，有罪推定是历史的倒退。,如何规避,司法理念：,程序正义原则,程序正义就是不管道义上还是伦理上的因素，只要程序合法，就被认为合法的，反之亦然。,宁可放纵一个犯罪嫌疑人，也不冒冤枉好人的危险，更不能让国家机器借机滥权.,如何规避,美国辛普森杀妻案，即是讲求程序正义和无罪推定原则的一个典范。双“Y”现象，没有证据能够排除无罪的合理怀疑。,如何规避,邓玉娇刺死官员案的审理结果属于程序正义原则在中国的的又一重大胜利,邓玉娇实施刺杀的行为属于防卫过当，不能是无过当防卫,最终判决令国人信服,如何规避,对一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，如果达不到证明有罪的标准，就应当按照“疑罪从无”原则，在判决的结果上宣告被告人无罪。,典型案例,山西襄汾尾矿库溃坝事件：省局一处处长闫瑞峰，检查过，立案过，但没有提请，属于未走完规定程序。,某地一烟花爆竹厂爆炸，县安监局长和科长查过，但未发现重大隐患。,某地一小化工厂爆炸，属县安监局监管范围，但由于其规模小，不显眼，县局在其生产长达一年多的时间里没有去检查过。,解读国家局24号令第19条,安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定已经2009年5月27日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。,第十九条有下列情形之一的，安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员不承担责任:,（一）因生产经营单位、中介机构等行政管理相对人的行为，致使安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员无法作出正确行政执法行为的；,（二）因有关行政执法依据规定不一致，致使行政执法行为适用法律、法规和规章依据不当的；,（三）因不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力致使行政执法行为违法、不当或者未履行法定职责的；,（四）违法、不当的行政执法行为情节轻微并及时纠正，没有造成不良后果或者不良后果被及时消除的；,（五）按照批准、备案的安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行安全生产监管监察职责的；,解读国家局24号令第19条,(六）对发现的安全生产非法、违法行为和事故隐患已经依法查处，因生产经营单位及其从业人员拒不执行安全生产监管监察指令导致生产安全事故的；,（七）生产经营单位非法生产或者经责令停产停业整顿后仍不具备安全生产条件，安全监管监察部门已经依法提请县级以上地方人民政府决定取缔或者关闭的；,（八）对拒不执行行政处罚决定的生产经营单位，安全监管监察部门已经依法申请人民法院强制执行的；,（九）安全监管监察部门已经依法向县级以上地方人民政府提出加强和改善安全生产监督管理建议的；,（十）依法不承担责任的其他情形。,解读国家局24号令,、第一条为促进安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其行政执法人员依法履行职责，落实行政执法责任，保障公民、法人和其他组织合法权益，使用的是障眼法，如若不这样唱高调，恐怕会遭到有关部门的阻挠。,、,免责条款对于安监责任方面具有立法的里程碑意义。免责条款可以用以规避责任（或然性而非应然性），可惜位阶太低，美中不足。,、执法监管责任的明晰化有利于操作，看起来似乎是增加了执法人员的责任，实际上可用以对抗法的不可知性，一定程度上避免了司法机关胡乱定性,执法的困难解决道路是崎岖的，但前途是光明的，我们对此应有信心,一个秀才第三次,进京赶考,住在以前住过的店里.临近考试晚上没心思读书,早早睡下做了三个梦:第一个梦是梦到自己在墙上种菜.第二个梦是梦到自己下雨又带斗笠又打伞,第三个梦是梦到和自己心爱的人光身睡在床上,可背靠背.第二天秀才想做这样的梦应该有什么深意.于是就找到算命先生去解梦.算命先生一听,一拍大腿说：你还是趁早回家吧,你看你做的梦，墙上种菜你白费劲,带斗笠打伞你多此一举,睡在一起却背靠背是告诉你没戏了.秀才心灰意冷,回店收拾东西准备回家.店老板好奇的问：明天就考了，你今天怎么要回呢?.秀才就如此这般说了一番.老板笑笑，说：我也会解梦.我倒觉得你一定要留下来.你想想看：墙上种菜是高中呀,带斗笠打伞你是有备无患呀,和你爱人背靠背不是要告诉你翻身的时候到了吗？秀才觉得老板的话有道理,精神大振，顺利的将考试进行到底.结果出榜之日,他中了探花.,坚持到底，就是胜利,欢迎同志们批评指正,谢谢大家,祝安全生产执法战线的兄弟们,工作顺利,好人一生平安！,