合同法律风险的识别与防范.ppt

1公司法律风险防范系列讲座：公司法律风险防范系列讲座：公司法律风险防范系列讲座：公司法律风险防范系列讲座：合同合同法律风险的识别与防范法律风险的识别与防范讲授人：张 杰湖北山河律师事务所律师武汉大学法学博士二零一一年十月十三日2滚滚长江东逝水滚滚长江东逝水浪花淘尽英雄浪花淘尽英雄是非成败转头空是非成败转头空青山依旧在青山依旧在几度夕阳红几度夕阳红 罗贯中罗贯中:三国演义三国演义 3一、企业应具有的风险理念一、企业应具有的风险理念1 1、经营企业就是经营风险、经营企业就是经营风险;2 2、商机蕴藏在风险中、商机蕴藏在风险中;3 3、不应回避风险，而应掌控风险、不应回避风险，而应掌控风险;4 4、风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉、风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉;5 5、掌控风险，需要勇气，更需要智慧、掌控风险，需要勇气，更需要智慧;6 6、一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆、一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆 发出来发出来;7 7、防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、靠管理靠管理;8 8、商机常有，而企业生命只有一次。、商机常有，而企业生命只有一次。4二、合同法的基本原则二、合同法的基本原则合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法的原则：1、平等原则、平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。2、自愿原则、自愿原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。53、公平原则、公平原则 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。4、诚实信用原则、诚实信用原则 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。5、守法原则和遵守社会公德原则、守法原则和遵守社会公德原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。6合同有效的要件：合同有效的要件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益；4、合同标的须确定和可能。7三、合同签订的法律风险三、合同签订的法律风险只要是单位就可以签合同吗？只要是单位就可以签合同吗？1、主体资格（分支机构、内部科室、个体经营户）2、法定代表人、负责人3、委托代理人（无权、超越权限）4、盗盖（伪造）公章或法人私章5、履约能力8合同的形式、内容有讲究吗合同的形式、内容有讲究吗?当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同内容：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。9合同订立中易模糊的问题合同订立中易模糊的问题1、合同仅有名称、标的和数量的，合同能否成立？2、未订合同，但从双方从事的民事行为能够感到双方有订立合同意愿的，合同是否成立？3、悬赏人张贴告示，出重金寻找遗失的爱犬，当别人帮忙找到时又不兑现，帮忙人可否起诉要求其给付？4、在合同上摁手印是否有效？合同法解释二第1、2、3、5条进行了规定。10没签合同就不承担法律责任吗？没签合同就不承担法律责任吗？缔约过失责任缔约过失责任：在合同缔结过程中，当事人因自己的故意或过失，致使合同不能成立，对相信该合同为成立的相对人，为基于此项信赖而产生的损害，应负损害赔偿责任。缔约过失责任的构成要件：（1）当事人意思表示有瑕疵 （2）缔约的相对人误信合同会成立 （3）合同尚未有效成立 （4）缔约当事人须有损害 （5）缔约当事人一方或双方须有故意或过失11合同法第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给双方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：一、假借订立合同，恶意进行磋商；二、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三、有其他违背诚实信用原则的行为。【案例】：市第三航站楼废标纠纷。12霸王条款真的很牛吗？霸王条款真的很牛吗？格式合同条款格式合同条款：合同条款由当事人一方预先拟订，相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意接受或全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。提供格式合同条款一方的法定义务：（1）遵循公平原则 （2）提请当事人注意的义务 （3）给予说明的义务 （4）免责条款无效13合同法第39条：采用格式合同订立合同的，提供格式合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请双方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法解释二第6条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特殊标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。在诉讼中，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。14 合同法第40条：格式条款具有本法第52条、53条规定的情形的，或者提供格式合同条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第41条：对格式合同条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。案例：格式合同规定交货延迟违约金每日按货款金额的1；而合同中有用手写的违约金每日1。15签订合同中易忽视的问题签订合同中易忽视的问题1、主要合同的主体要前后一致。2、合同涂改要盖章确认。3、合同附件要盖章。4、合同应加盖骑缝章。5、合同应保留三份以上。6、合同文中不留空格。16产品购销合同产品购销合同 供方：武汉蓝天拖拉机制造有限公司 合同编号：WH-08-需方：张三、李四 签定地点：武汉汉南区 一、产品、型号、厂家、数量、金额、供货时间及地点签定时间：2008年 月 日 二、质量要求供方对质量负责的条件和期限：按 标准。三、交（提）货地点、方式在 （具体地点）交货。四、运输方式费用负担：送货、供方负担运费。五、合理损耗及计算方法：。六、包转标准、包装物的供应：。七、验收标准及提出异议期限：货到后十天内。八、结算方式与期限：到货后一月内结清货款。九、如提供担保，另立合同担保书，作为合同附件。十、违约责任：。十一、解决合同的方式：通过协商方法解决；协商不成，任何一方可向武汉仲裁委员会或供方所在地人民法院起诉。17 上述实例中，合同存在的法律问题及诉讼隐患：（1）卖方抬头是蓝天拖拉机公司，盖章却是黄鹤销售总公司，而且当时这个总公司还不存在。（2）落款的买方是贵州的A公司，抬头的买方却变成了二级经销商即收货人。（3）仲裁机构与法院管辖相互排斥。（4）诉讼主体难以确定。18四、合同效力的法律风险四、合同效力的法律风险1 1、合同只要签了万事大吉了吗？、合同只要签了万事大吉了吗？合同无效合同无效 合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈/胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法的形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律/行政法规的强制性规定。第53条：合同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的 192 2、签了不该签的合同就自认倒霉吗、签了不该签的合同就自认倒霉吗？合同相对无效：合同相对无效：（一）重大误解 一方由于自己的过错，对合同的内容发生误解。由此签订了合同。第一，须是当事人因为误解作出了意思表示 第二，重大误解的对象应当是合同内容 第三，误解是由于当事人自己的过错造成的。（二）显失公平 一方当事人在情况紧急或缺乏经验的情况下，与对方当事人签订对自己有明显重大不利的合同。20合同撤销权合同撤销权合同法第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权 请求民法院或者仲裁机构变更或者撤销。【工商银行案例】21重大误解的要件：重大误解的要件：1、误解是当事人认识上的错误。2、误解是当事人对合同的认识错误。3、误解直接影响到当事人的权利和义务。显失公平的要件：显失公平的要件：1、合同的内容在客观上利益失衡或者不平衡。2、受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。3、显失公平的发生时间在订立合同之时。（三）欺诈和胁迫（四）乘人之危22合同法第55条：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同法解释一合同法解释一第第8条：条：合同法第五十五条规定的“一年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。23合同无效或被撤销的法律后果？合同无效或被撤销的法律后果？合同法第56条：无效合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分有效。第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。【建设工程施工合同中阴阳合同问题】24区分效力性规范和管理性规范问题区分效力性规范和管理性规范问题合同法解释一第10条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。第11条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。【案例：商品房产权式销售法律风险】最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条第1项规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，将按刑法第176条有关规定处罚，最高可判十年有期徒刑。25合同相对性问题合同相对性问题合同法第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决.”1、主体的相对性；2、内容的相对性；3、责任的相对性。【案例】某一组建房产公司协议纠纷，申请人为合资公司股东，被申请人为另一自然人股东，诉讼请求为：1、确认土地及地上建筑物的权益归合资公司所有；2、被申请人继续履行其义务，将*土地及地上建筑物的国有土地使用权证和房屋所有权证办理在合资公司名下，或者将其转让土地及地上建筑物的全部收益给付合资公司所有。26别人以我的名义请客干嘛要我买单？别人以我的名义请客干嘛要我买单？表见代理表见代理合同法第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”【案例】某开发商将一楼盘委托给销售代理公司销售，后双方解除了委托合同。但该代理公司仍以开发商名义网上继续销售，后代理公司蒸发，业主要求开发商承担赔偿责任。27表见代理的构成要件：表见代理的构成要件：1、行为人以被代理人的名义与相对人订立合同；2、相对人与行为人之间订立的合同应当符合合同成立和有效的要件要求；3、客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理情形；4、相对人须有善意无过失。28五、合同履行的法律风险五、合同履行的法律风险购房单位都要破产了，我们还要履约吗购房单位都要破产了，我们还要履约吗？1 1、不安抗辩权、不安抗辩权合同法第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权体现了公平原则。29不安抗辩权的构成要件：不安抗辩权的构成要件：（1）合同所确定的债务合法有效；（2）双方当事人因同一双务合同互负债务且有先后原则顺序；（3）须在合同成立后对方发生财产状况恶化，且有难为给付之虞。合同法第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。30债务人没钱还债但还有人欠他的钱，可以债务人没钱还债但还有人欠他的钱，可以代他找第三方要钱吗？代他找第三方要钱吗？2 2、代位权、代位权合同法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。设立代位权的法律目的在于保护债权。31债权人代位权的构成要件债权人代位权的构成要件合同法解释一合同法解释一：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。32债务人做笼子转移资产可以得逞吗？债务人做笼子转移资产可以得逞吗？3 3、撤销权、撤销权 合同法第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。33“明显不合理明显不合理”的理解的理解合同法解释二合同法解释二人民人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法的规定予以撤销。34债权人撤销权的要件债权人撤销权的要件（1）债权人与债务人之间有债权债务关系；（2）债务人实施了处分财产的积极行为或者放弃债权的消极行为；（3）债务人的行为须有害于债权；（4）债务人以及财产处分受益人的过错，主要的表现形式是恶意。合同法第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。35合同条款约定不明确怎么履行？合同条款约定不明确怎么履行？合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，按照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。36（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的。在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。37企业间互负债务，该谁先履行？企业间互负债务，该谁先履行？合同法第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。38逾期交付货物遇价格变化怎么办？逾期交付货物遇价格变化怎么办？合同法第63条：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的支付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，逾价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。预期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。39原材料价格疯长，不履行合同违约，原材料价格疯长，不履行合同违约，履行会巨额亏损，怎么办？履行会巨额亏损，怎么办？情势变更的条件情势变更的条件：1、合同赖以存在的客观情况发生变化。2、当事人无法预见。3、不可归责于双方当事人。4、变更事实发生在合同成立之后。5、继续维持合同会显示公平。40以下情形为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失（标的物灭失）；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。合同法解释二合同法解释二 第第2626条条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。41六、合同解除的法律风险六、合同解除的法律风险婚姻可以解除，合同也可以解除吗？婚姻可以解除，合同也可以解除吗？1 1、协议解除和约定解除、协议解除和约定解除合同法第93条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”（离婚协议案）422 2、法定解除、法定解除 合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行前，当法律规定的解除条件出现时，解除权人行使解除权而使合同效力消灭。（1）因不可抗力导致的合同解除；自然灾害 政府行为 社会突发事件 （2）因先期违约导致的合同解除；（3）因迟延履行导致的合同解除；（4）法律规定的其他情形导致的合同解除；43 合同法第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。44合同法解释一合同法解释一第第9696条条当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。453 3、合同解除的法律后果、合同解除的法律后果合同法第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”【合同解除与合同无效案例】46一方当事人解除合同，如何处理？一方当事人解除合同，如何处理？合同法第96条：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同法解释二合同法解释二第第24条：条：当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。47七、违约责任追究的法律风险七、违约责任追究的法律风险合同可以像废纸一样撕毁吗？合同可以像废纸一样撕毁吗？1 1、违约责任、违约责任合同法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应该承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”2 2、预期违约、预期违约合同法第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。48 3 3、违约责任的具体形式、违约责任的具体形式（1）实际履行 违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务。（2）采取补救措施 修理、更换、重作、退货、返还应减少的价款或者报酬（3）赔偿损失49（4）违约金 合同法第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。【违约金案例：香港路远洋大厦】【韦德诉恒大仲裁案】50合同法解释二合同法解释二第第28条条：当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第第29条条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失。51（5）定金合同法第115条：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。524 4、不可抗力、不可抗力 合同法第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。53八、买卖合同的法律风险八、买卖合同的法律风险拜托！能告诉我货物往哪里送吗？拜托！能告诉我货物往哪里送吗？1 1、标的物交付地点、标的物交付地点 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。（2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。54房子刚买还没过户就被雷击垮了房子刚买还没过户就被雷击垮了能要求退款吗？能要求退款吗？2 2、标的物的毁损、灭失风险、标的物的毁损、灭失风险 在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（1）因买受人的原因因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（2）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物承运人运输的在途标的物，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。55（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，毁损、，灭失的风险由买受人承担。（4）出卖人按照约定或法律规定将标的物置于交将标的物置于交付地点付地点，买受人违反规定没有收取的，标的物毁损、，灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（5）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。（6）因标的物质量不符合质量要求因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失风险由出卖人承担。56货物质量不合格，法院怎么能视为合格，货物质量不合格，法院怎么能视为合格，还有天理吗？还有天理吗？3 3、标的物质量检验期、标的物质量检验期（1）买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。（2）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。57（3）当事人没有约定检验期间的，受买人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合规定，但对标的物有质量保证期的，适应质量保证期，不适用该两年的规定。58九、合同欺诈的手段九、合同欺诈的手段1、俏货引诱俏货引诱。利用紧缺畅销商品，诱人签订购销合同，骗取预付款或定金。2、鱼食诱饵鱼食诱饵。先履行几份小额合同，骗取信任后签订大额合同，骗取大量货物货款，然后销声匿迹。3、移花接木移花接木。让对方看别人货物，一旦签约骗取对方货款或定金后，便再无踪影。4、假冒身份假冒身份。私刻公章，伪造企业，然后与人签订合同；通过关系或采取挂靠等方式，骗得集体企业、国有企业的营业执照；骗取单位的空白介绍信、盖有合同章的空白合同，骗签合同。5、设置圈套设置圈套。事先精心设计并诱人签订根本无法履行的合同。6、传真诈骗传真诈骗。骗签合同后，骗方利用汇款时间差，诱使供方发货，待提货后溜之大吉。59十、合同陷阱的识别十、合同陷阱的识别陷阱一：陷阱一：“货到付款货到付款”之难之难【案例】甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，合同约定“货到付款”。甲公司在合同订立后第三天就把货送到乙公司，并向乙公司索要货款，但乙公司却找各种借口迟迟不肯支付。半个月后，甲公司见无法收回货款，要求退货，乙公司却不肯退。甲公司说：合同约定的是“货到付款”，货都到半个月了，为什么还不付款？乙公司回复说：我没说不付款，我一直答应付款，但“货到付款”并没有说明货到后什么时间付款。60【问题】1、货物交付的条件不明确。什么情况才视为“货到”，是一方将货物运到另一方指定的地点后即视为交付还是需要经另一方验收合格后才视为交付？2、付款时间约定不明确。“货到付款”实际只是约定了付款期间的起点而遗漏了终点，这样就造成了上述案例的无奈的局面。虽然根据合同法第62条第4款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，但由于要给予对方必要准备时间，债权人是很难马上就实现自己的债权的。613、在货物按期交付前，若因市场需求变动等关系导致货物的市场价值大幅度下降，一般来说，买方仍应按合同约定支付货款，因为这种情况属于正常的商业风险。但合同法第63条规定在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。”4、其他细节。比如，是现金支付，支票支付还是银行转帐？货到后是部分履行债务还是全部履行债务？若是分批交付货物或者分期支付价款，应如何操作？62陷阱二：一字万金陷阱二：一字万金【案例】甲公司与乙厂签订了一份铝材购销合同，约定甲公司在合同签字生效时支付定金30万元人民币，甲公司也如数支付了定金。事后铝材价格看涨，乙厂毁约。甲公司多次交涉无效后起诉，依照我国合同法第115条规定“收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金”，要求法院责令乙厂双倍返还定金。该合同经审查后确认为有效合同，乙厂违约，但最后法院只判定乙厂退还30万元及承担利息损失。原来，合同中将法律固定术语“定金”写作“订金”。一字之差痛失30万元。63关于定金条款，除了上述合同法的相关条款外，在担保法的六章中也有明确规定。定金合同一旦签订，则视为主合同成立，开始发生效力。约定了定金，一旦一方当事人不履行合同约定或者履行合同不符合约定，另一方当事人有权选择适用定金条款请求双倍返还定金，或者适用违约责任条款，要求违约方支付违约金。定金实际是一种债的担保，它发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能。但是“订金”却不具有法律上的担保意义，所以才会出现上面那一种结果。64陷阱三，敢问货去何方？陷阱三，敢问货去何方？【案例】甲厂将一批半成品交给乙厂加工，合同中关于加工数量、质量、价格、违约责任均有明确规定，交货地点写明是甲指定的仓库，运输工具、运输费用由乙厂负责。加工完成后，甲厂要求乙厂将布料分别运到陕西、吉林、成都等地仓库。乙厂大呼上当，如果将这些布匹分别运到西北、东北、西南，并承担运费的话，所收取的加工费还不够支付运费。乙厂不肯运，甲厂就告到了法院，并说它与陕西、吉林、成都都已签订了合同，由于乙厂违约导致交货逾期，使自己遭受重大经济损失，要求赔偿。65这个合同纠纷也是因合同约定不明确引起。“甲指定的仓库”表面上看毫无问题，而运到甲方指定的仓库也是一个很合理的要求，但“甲指定的仓库”到底是哪些仓库，哪里的仓库，在国内还是在国外，具体地址是什么吗？如果在订立合同时约定清楚，或许乙厂就不会陷入这个文字陷阱中。【思考】在经济生活中，企业与老客户之间订立合同通常不会约定的太详细，认为多此一举，会显得对对方不信任。笔者认为，恰恰是应当把合同中的某些细节根据实际情况约定清楚，最大限度的避免因合同条款约定不明确而可能产生的纠纷，保证合同目的的顺利履行，这才是对双方权益最大的尊重，更能显示出一种坦诚与诚信。66十一、企业合同法律风险的防范十一、企业合同法律风险的防范 1 1、树立合同意识、树立合同意识 企业对外经营应签订书面合同，明确双方的权利义务关系。2 2、树立证据意识、树立证据意识 诉讼中没有证据或举证不能将承担不利的法律后果。事实真实并不意法律真实。【辛普森案件】【武昌支行案】673 3、诉讼时效意识、诉讼时效意识 民法通则第135条：向人民法院请求保护诉讼权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。民法通则第137条：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的人民法院可以延长诉讼时效期间。68 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；69（三）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。70 4 4、把好合同订立关、把好合同订立关 做好签约前的调查做好签约前的调查 认真审查对方的主体资格、资信情况、履约能力，签约前要做到“三要”，即一要对方提供法定代表人身份证明、营业执照，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理身份证明等。杜绝凭关系、熟人的介绍草率签订合同的清况；二要通过各种方式对对方资信进行调查。三要掌握与了解对方履约能力。71 签订合同时严格审查合同条款签订合同时严格审查合同条款 严格审查合同内容，是权利义务对等，条款规范/约定明确，以利履行。合同主要条款不能含糊不清或易产生歧义，防止对方利用条款设置骗局，留下隐患。建立健全必要的合同管理制度建立健全必要的合同管理制度 根据具体情况，从合同签订到履行完毕，企业应制定一套切实可行的、完善而严密的合同管理制度。设置必要的合同管理机构或岗位设置必要的合同管理机构或岗位 制定完善的合同管理制度，相关人员、部门工作职责制度，签约审查制度，监督检查制度，考核归档制度。聘请企业常年法律顾问把关堵口。72十二、企业法律风险发生后的补救措十二、企业法律风险发生后的补救措施施1 1、协商变更和解除合同、协商变更和解除合同 2 2、不予履行、不予履行 3 3、中止履行、中止履行 4 4、行政救济、行政救济 5 5、诉前保全、支付令、诉前保全、支付令 6 6、人民法院、仲裁机关起诉或申请、人民法院、仲裁机关起诉或申请 7 7、申请破产、申请破产 8 8、及时向司法机关报案、及时向司法机关报案73雄关漫道真如铁雄关漫道真如铁 而今迈步从头越。而今迈步从头越。从头越从头越苍山如海苍山如海残阳如血残阳如血 毛泽东毛泽东忆秦娥忆秦娥娄山关娄山关74感谢感谢湖北清能地产集团湖北清能地产集团各位领导和朋友！各位领导和朋友！75张杰律师联系方式：张杰律师联系方式：手机手机1397102888113971028881 E-MAIL E-MAIL：ZJ2067163.COMZJ2067163.COM