如何识别信用中的软条款.doc

出口管理

当前问题： 如何识别、应对信用证软条款？
时间： 2001-07-02
在出口风险管理中，信用证软条款是出口商最为头疼的问题之一，也是中国出口企业最为关注的问题。那么，到底哪些属于信用证软条款，而哪些属于买家的正当要求？

RE:如何识别、应对信用证软条款？

来自： 邓旭  
发布时间： 2001-07-02

邓旭：信用证软条款问题，是实践中一个非常难以把握的问题。实务界总是希望有一个通用的规则，以便遇到一个需要判断的时候，如同套用公式一样得出实际的正确判断。但问题并不如此简单。
对于软条款的判断，国际社会并没有统一的标准。所谓的软条款是相对于“硬”条款而言的。信用证是银行承诺凭一定的条件付款的文件。在信用证交易中，银行仅处理单据而不处理单据所涉及的货物/服务。因此只要出口商（受益人）提交的单据符合信用证要求，银行就将付款。
银行是否付款取决于出口商提交的单据是否符合信用证规定，因此出口商是否获得款项取决于他是否满足信用证条款的要求。并且按照交易的正常做法，出口商是能够控制其行为是否满足信用证条款的要求的。对于出口商能够控制其行为符合信用证规定的条款，就是相对于软条款而言的“硬条款”。
因此软条款就是指开证申请人（进口商）在申请开立信用证时，故意设置若干隐蔽性的“陷阱”条款，以便在信用证运作中置受益人（出口商）于完全被动的境地，而开证申请人或开证行则可以随时将受益人至于陷阱而以单据不符为由，解除信用证项下的付款责任。换言之，信用证的软条款属于引而不发的炸弹，是否引发的决定权掌握在开证申请人的手中。
因此信用证也就会因开证申请人的非善意行为成为废纸一张。所以说，软条款信用证的根本特征在于它赋予了开证申请人或开证银行单方面撤销付款责任的主动权。
实践中，比较常见的软条款主要有：
· 信用证暂时不生效，何时生效由银行另行通知。
· 信用证规定必须由申请人或其指定的签字人验货并签署质量检验合格证书，才能付款或生效。
· 信用证对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件，如货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。
· 有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以申请人修改后的通知为准。
· 信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也作不到单单一致。
但是，尽管具有上述条款的信用证，并不必然就是软条款信用证，如最高人民法院最近公布的一案例〔法公布（2001）第2号〕中，信用证规定：“由申请人发出之货品收据，申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符。”两审法院都并不认为该条款属于软条款，而认定受益人提交的单据的签字因与银行持有的签字式样不符构成单证不符。
实践中，由于各当事人之间的交易习惯和经常性做法不一，有些要求对于其他当事人而言，属于软条款，对于另一当事人就不是软条款而是正常做法所要求的条款。因此，判断何谓软条款，尚需要结合当事人的交易习惯和做法予以判断，而不能简单地下结论。前面提及的一些主要的软条款现象，也只是作为一种判断之参考。总之，对于何谓软条款，是需要根据个案而具体问题具体分析。
案例
来自： 飞歌1975     
发布时间： 2004-12-20
信用证中的软条款
我公司有个客户在参观了工厂后立即就下了一个15万美元的订单并且通过第三国开过来一个L/C,其中就有条款要求在出口前由进口商验收并出具合格证明并且要求我们和L/C 其他单证一起交单。我们当时是答应了,但是后来觉的有些不对劲(银行认为也有疑问),我们就要求修改此条款,客户虽然一改再改,总是有问题, 后来我就干脆当面对客户(客户来大陆时)挑明我们的担忧, 要求客户付10000美元的预付款, 客户当即表示理解并且爽快的答应了,表示回国后立即支付,但是等他回去后一直没有付款,也一直不再联系我们。
所以我现在想想估计这类客户就是为了等你的货大批完成了或者发运后以各种理由来拒付,最终达到降价的目的。我想问题的关键是我们要掌握主动,事前充分考虑和防范,切不可急于接单.

当前问题： 开证行退单，货物被提走，我司如何保证货款回收
时间： 2004-11-03
提问者： VIS SOUEL 
我司与马来西亚一客户成交，采取信用证付款方式。我司按期交货，向银行提交了单据，但开证却将单据退回（包括全套正本提单），同时，经联系承运人，发现我司货物已被对方提走。请问在这种情况下，我司该如何处理？

有三种处理途径

来自： 邓旭博士  
发布时间： 2004-11-03

这是国际贸易中经常出现的问题，出口商在发货后面临在信用证下从银行拿不到钱，但是货物又被进口商提走。这除了涉及公司国际贸易风险管理和控制机制之完善与否的问题，在法律上更涉及到当面临不同法律关系时候如何进行选择，以便妥善保护自己的权益。

在国际贸易中，一个交易过程往往会涉及不同的法律关系，出口商在不同的法律关系项下享有不同的权利。但是，有些权利是可以同时享有的，也有的权利不能同时享有，有些权利的行使会影响其他权利的行使。这需要根据交易的具体情形予以判断，并根据得到赔偿的现实可能性来选择向谁行使权利、如何行使权利。

在贵司面对的问题中，贵司有三种不同的处理途径：第一，基于信用证产生的法律关系，向开证行要求付款；第二，基于运输合同法律关系或者提单法律关系，要求承运人承担无单放货的赔偿责任；第三，基于买卖合同关系要求进口商依照合同付款。但究竟选择哪一种处理方式，需要贵司根据实际情况予以判断。

选择向开证行行使权利，需要判断单证一致，且交单符合信用证之规定。银行一般具有赔付能力，但是由于开证行位于境外在诉讼上有一些困难，这包括对纠纷适用法律的熟悉程度、诉讼程序的了解、判决的可执行性和可实现性。如果能够确定单证一致，对于开证行的无理拒付行为，是完全可以通过诉讼方式要求开证行付款的。不过出口商往往在开证行退单时不能立即表明拒绝其退单行为，而往往因此被法院认定为接受了开证行的退单要求。

如果选择向承运人主张权利，需要证明承运人无单放货。由于货物是在境外被提走的，需要从目的港着手寻找承运人未凭正本提单将货物交付进口商（收货人）的证据。一旦获得该证据，则承运人需要赔偿出口商的损失。承运人作为船公司，其赔付能力一般而言，还是大于一般的贸易商的。且由于船舶时常在各地港口（包括我国的港口）停靠，容易通过扣船的方式来保障判决的执行。

在有充分证据进口商已经提取货物的情况下，也可以基于买卖合同的约定，向进口商提交单据并要求其付款。因为当出口商交付了符合合同约定的货物和单据后，进口商有义务支付货款。不过实际情况往往是出口商难以从进口商处获得款项，否则进口商也不会提取货物而不付款。如果进口商赔付能力强，那么也可以诉讼或者仲裁方式强制进口商赔付。

但是，前述三种方法无法并行选择的，因为向开证行主张权利，就无法向进口商主张付款权利，反之亦然。向承运人主张权利，则暂时不能向开证行和进口商主张权利，因为正本提单会作为重要证据使用，从而无法交付单据。

至于究竟选择何种途径来维护自己的合法权益，需要贵司根据交易的具体情况来判断，尤其是要在具有涉外法律专业知识的人指导下，选择最适合案件处理方式的途径。