金杜律所笔试答卷.doc

金杜律所笔试答卷
张永攀

一、 案例分析
案例（一）
1、（1）该国有独资公司的董事会成员全部由国家投资机构任命不合法。
《中华人民共和国公司法》（以下称《公司法》）第六十七条规定：“国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。 董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生”。故国有独资公司应当有由职工代表大会选举的董事会成员及国有资产监督管理机构委派的董事会成员共同组成董事会。
（2）董事长未经批准同时兼任其他有限公司的负责人不合法。
《公司法》第六十九条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职”。故，该国有公司的董事长李晨不得私下兼任有限责任公司的负责人。
2、（1）监事会成员共4人，职工监事仅为1人不合法。
《公司法》第七十条规定：国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定”。故该公司的监事至少为5人，职工监事至少为2人。
（2）监事会主席由公司总经理兼任不合法。
《公司法》第五十一条第三款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”。 故该公司的总经理不得兼任监事。
3、不需要就子公司的全部债务承担连带责任。
子公司与母公司在公司法与实务中均属于两个独立的商事主体。在实际的商事活动中，子公司又有不同的情况。该子公司并不属于该国有企业的全资子公司，又该子公司的在商事活动中应独立承担其债务责任，母公司仅以其投资入股的资金为限承担股东责任，并不存在连带责任。
4、不合法。
《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为： (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。李晨的行为违法了《公司法》关于董事勤勉、忠实义务的规定，故根据《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”李晨的违违法所得应收规公司所有。根据《公司法》　第一百四十九条　“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。 公司收到损失的，李晨应当承担赔偿责任。
5、 该合同合法有效。
学校与李晨所签订的合同是双方真实意思的表示，校方在签订合同时对该合同并未违反法律法规的强制性规定，不存在有法律就此类合同的效力性有专门的规定。故该合同合法有效。
案例（二）

A厂与B厂之间属于购销合同纠纷。
1998年11月12日双方签订的合同真实有效，在1999年因原材料价格上涨签订的合同属于新的购销合同，二者应当按照合同约定的分次履行方式及价格、付款方式履行合同约定的内容。
B在9月份未交货的情况下，已构成违约。A厂可追究其违约责任。
B厂在9月给A厂厂长写信的内容属于对于合同规定的价格（核心内容）新的要约，A厂厂长未予回复，应视为A厂未承诺，该项要约不成立。
B厂在10月14日就物品涨价，A厂同意按其所说价格购买设备，视为双方就商品价格达成新的条款，双方应履行其约定的内容。
在A厂提货后，因其当时并未因B厂的行为追究其违约责任，则A厂应按照约定的付款方式及时付款。
A厂所诉法院应当是合同履行定或被告所在地的基层法院，因其合同纠纷并未达到中级法院管辖的争议额的要求，故A地基层法院具有管辖权。
B厂答辩内容中“A厂于10月18日提货后不付款，应承担违约责任”的主张属于反诉，一审法院可一并审理。
二、翻译
（一）中译英
According the Real Light Law of the People’s Republic of China (Released in March 16, 2007) , the clause about the system of acquisition in good faith on Article 106.In case a person unauthorized to dispose a realty or chattel alienates the realty or chattel to an assignee, the owner is entitled to recover the realty or chattel. The assignee shall obtain the ownership of the realty or chattel if meeting all of the following conditions, unless it is otherwise prescribed by law: (1) to accept the realty or chattel in good faith; (2) to purchase the realty or chattel at a reasonable price; and (3) in case registration is required by law, the alienated realty or chattel shall have been registered, while in case registration is not required, the delivery thereof shall have been accomplished. In case, according to the preceding paragraph, an assignee obtains the ownership of a realty or chattel, the original owner may require the person unauthorized to dispose of the realty or chattel to compensate for his losses. In case a related party obtains any other form of real right in good faith, the preceding two paragraphs shall apply by reference.
（二） 英译中
1、 为本合同的目的，公司控股权的变更需保护各方当事人的利益。（1）当事人的重组、兼并、合并，（2）当事人转让的股权或财产所占较大比例，或当事人的所持上市股票超过其股权比例或财产份额，（3）或其他重要情形，其他重要人员的变更，其他持有控制公司50%股权、股票、投票权的人员的变更。公司的控制者该项交易上优于当事人直接或间接控制的子公司。为保证合同的公平目的，个人或多人投资，证券的发行或交易在以上情况下不应改变其控制权。
2、 公司将就该基础设施机构的基础设施融资项目建立账户，并将应项目运行的贷款人的需要而建立一个或更多的结算账户。公司就以上以上账户建立完成后，其他新账户将不再需要。
公司在投资允许的情况下可多次与投资者信用证结算账户或在其股东货或子公司同意条件下利用信用贷款。根据该条款的表述，许可投资可作如下理解：
根据人民币汇率，存款的时间和要求，贷款人其他任何不安全或不稳定的情况，或 其他在基础设施机构同意的人员（该同意应为真实意思的表示），其他条款 或因政治风险因素导致的债务风险；
根据美元汇率，需要或存款时间，取款的证明，贷款人基于其他不安全、不稳定债务责任的考虑；
存款的需要或时间，取款的证明或其他任何金融机构不安全不稳定的债务责任，其他正在发生类似不安全不稳定情况的政府或政府机构，该不确定责任的信用等级至少是A＋（以标普标准为参照）或者是Aa2（以穆迪投资公司为标准）。因合作导致的的不安全的条款即不稳定债务责任（包括商业条款），该责任在互相承认的条款之中。此种情况下的公司的信用等级将会是A-1＋（标普标准）或Prime-1（穆迪投资公司标准）。
需提供或证明（1）投资者不受禁业禁止条款的限制，公司的营业执照和章程（2）总金额的定金或者其他个人投资的证明（3）总计（项目的预期收益不计入在内）不少于一千万美元（或于此相当的人民币）。