电信网络诈骗犯罪的行刑衔接问题——从《反电信网络诈骗法》第38条切入.pdf

现代商贸工业2023 年第 22 期Modern Business Trade Industry No.22.2023电信网络诈骗犯罪的行刑衔接问题 从反电信网络诈骗法第 38 条切入郑 莲(湖南工商大学法学院,湖南 长沙 410205)摘 要:2022 年反电信网络诈骗法正式出台与刑法相互作用使得针对网络黑灰产业以及电信互联网等行业主体违法行为治理有了集中规定,然而,对于电信网络诈骗行为的刑法规制尚存在许多问题。对于依靠大数据的电信网络犯罪,由于其涵摄主体的多元性及与经济秩序发展的特殊性,进行规制时应遵循行政监管为主、刑法规制为辅的阶梯式法律规制体系。在保证刑法的最后手段原则与罪行法定原则基础之上,做好行刑的衔接,发挥行刑衔接工作机制应有价值。关键词:电信网络诈骗;刑法规制;行刑衔接中图分类号:D9 文献标识码:A doi:10.19311/ki.1672-3198.2023.22.0630 引言电信网络诈骗,是指通过电话、网络等方式,编造虚假信息,设置骗局对被害人实施诈骗,诱使其打款或转账的犯罪行为。电信网络诈骗不是单纯的诈骗犯罪,在刑法中涉及众多罪名,在主体上涵盖通信、金融、互联网领域从业者等行业主体,以及其涉诈上下游产业链上的单位个人等非行业主体,责任体系涉及行政责任和刑事责任。反电信网络诈骗法出台后,希望从基层治理上、从源头上着手治理,在该法第六章通过专章规定了相关主体的法律责任,第三十八条明确规定,参与电信网络诈骗活动或为电信网络诈骗活动提供帮助,构成犯罪的,将追究刑事责任,不构成犯罪的,给予拘留、罚款等行政处罚。反电信网络诈骗法的立法原意是为落实相关行业部门的反诈工作不足的民行刑责任,形成一个针对电信网络诈骗工作的责任闭环,切实解决当前反电诈工作中法律有而无效、有而无力的被动局面。本文拟通过对电信网络诈骗行为的刑法规制现状进行研究,发现其在立法和司法上的问题,提出针对电信网络诈骗行为的行刑衔接的完善路径。1 电信网络诈骗行为的刑法规制现状1.1 规制电信网络诈骗行为的刑事法律体系电信网络诈骗行为的刑法规制主要涉及帮助信息网络犯罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪,非法利用信息网络罪,掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪等罪名。帮信罪是指单位或者自然人在明知他人利用信息网络实施犯罪时,仍为其提供互联网接入、服务器托管、网络储存等技术支持或广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为;拒管罪指网络服务者不履行信息网络安全管理义务,经监管部门责令改正而拒不改正,中华人民共和国刑法第二百八十六条之一规定情形,而应受刑法处罚的行为;非信罪是将“上网”行为单独入罪,指利用信息网络如组建群组网站和发布信息进行犯罪,情节严重的行为。除了中华人民共和国刑法及其修正案外,2016 年,最高人民法院、最高人民检察院与公安部发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见,要求依法严惩电信网络诈骗犯罪,全面惩处关联犯罪,例如对于用伪基站、黑广播等干扰无线电通讯秩序的,可以刑法第二百八十八条追究刑事责任;对于犯罪数额、从重处罚情节加以说明;对于共同犯罪与主观故意的认定及案件管辖范围、证据的收集审查、涉案财物处理作了解释。在 2021 年,“两高”与公安部又发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二),注重对于电信网络诈骗犯罪的上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击,明确对此类案件可以分案治理,但是目前关于这一块的法律规范仍然较为笼统。2019 年,“两高”发布最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释,该解释明确了拒管罪、帮信罪、非信罪的入罪标准,明确了刑法第 286 条规定的“网络服务提供者”的范围,并对帮信罪中的行为进行了最大限度的扩张解释。2022 年,反电信网络诈骗法的出台,从其立法目的和全文内容可知,作为一部预防性立法,其惩罚犯罪不是目的,治理网络电信诈骗才是关键。以上是目前我国打击电信网络诈骗犯罪主要的规定,构成了我国打击电信网络犯罪主要的刑事法律法规体系,此外,针对该领域违法犯罪治理行政法律法规,将在后文有所提及。1.2 电信网络诈骗行为规制的司法实践通过在中国裁判文书网上对电信网络诈骗刑事案381现代商贸工业2023 年第 22 期Modern Business Trade Industry No.22.2023件进行检索,结合一审、二审以及再审的情况,共获得1.58 万份生效裁判文书,2017 年之前仅有几十份,在2017 年后,电信网络诈骗案件急剧增加,并在 2021 年达到顶峰。通过对裁判文书进行分析,从其罪名、危害结果、刑罚措施等来了解电信网络诈骗在司法实践中的规制。由于不同的罪名及法定量刑幅度,在 1.58 万份以“电信网络诈骗”“刑事案由”为标题的文书中,有 69 篇文书是犯罪分子非法利用信息网络,通过建立诈骗网站、租用服务器搭建虚假平台等活动进行网络诈骗犯罪,多判处两年以下有期徒刑外加罚金刑。以拒管罪为案由的刑事案件仅有 5 篇文书,这 5 篇中最终仅两案是以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚,一案判处一年零二个月至一年零三个月有期徒刑加罚金刑,一案判处拘役六个月缓刑六个月加罚金刑。仅以帮助信息网络犯罪活动罪为案由检索仅得出 1 篇文书,被判处两年以下有期徒刑加罚金刑。针对该类犯罪对于积极退赃的多采取酌情从轻处罚,对于参与电信网络诈骗犯罪的犯罪行为人基本按诈骗犯罪的共犯处理,再根据参与程度区分主从犯。这类犯罪能按诈骗罪处理的极少以非信罪或帮信罪定罪,更不用说以拒管罪定罪处罚了,导致司法实践中,出现该三罪名的“空置”。现实中,非信罪与帮信罪多为诈骗罪的牵连犯之外,也有从严打击电信网络犯罪的刑事政策考量。其对于构成共同犯罪的按主犯的罪名统计,在司法实践中,多根据其非法占有目的,以诈骗罪定罪处罚,“同案不同判”。2 电信网络诈骗行为的刑法规制问题2.1立法上存在的问题:缺乏有针对性的法律法规体系电信网络诈骗犯罪可以说是时代的产物,也可以说是传统诈骗犯罪在虚拟空间的扩张。已有的行政处罚法具体到电信网络诈骗领域,关于行刑衔接的法律法规较少;网络安全法突发事件应对法等规定又过于笼统;互联网信息内容管理行政法程序规定约束主体限制极大,仅限于网信部门,关于行刑衔接板块的规定也较为粗疏,缺乏信息共享、证据转化、工作对接等有效的行刑衔接制度。反电信网络诈骗法第六条、第七条、第八条规定了各部门、各机关及企事业单位的协调合作工作,但是相关主体不论是组织领导工作还是风险防控责任的具体内涵均不够明确,如何在实践中贯彻落实未得到细化。该法的大多数内容规定还是注重对诈骗犯罪的源头管控、分项治理,有关综合治理的内容不多,在出现责任竞合时的行刑责任适用规定未明确。电信网络诈骗法第三十八仅粗略的规定了构成犯罪,依法追究刑事责任,不构成犯罪,按行为过错程度处以相应行政处罚。刑法中存在行政犯是探讨行刑衔接的规范基础,电信网络诈骗犯罪中的自然犯成为行刑衔接的对象。一个完整的电信网络诈骗犯罪,其上游可能涉及到侵犯公民个人信息罪、非信罪、拒管罪等,其下游犯罪也可能涉及洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪等,这些犯罪主体涉及的犯罪既有行政犯也有自然犯,当前电信网络诈骗犯罪领域的行刑衔接可能涉及刑法的多个罪名,然而一般的行政执法仅涉及刑法的一小部分犯罪,其涵摄范围具有极大的不对等。并且行政法与刑法不是大家常规意义上理解的衔接关系,整体来说,其是一种递进关系。行政法律规范的不完善、不专一性,以及刑法规定的模糊性,使得刑法中的犯罪规定与行政法的禁止性规定在立法层面无法实现一一对应,两者间应有的联系被割裂。2.2 司法实践中存在的问题国家机关执法过程中,存在两大权利之间的冲突 司法权与行政权。对于电信网络或其他主体的问题,行政监管大多处于消极状态。实现电信网络诈骗领域的行刑衔接对于行政执法工作人员的专业要求较高,对于案件是否构成犯罪要有判断力,否则将错过电子证据取证的最佳时机。此外,电信网络诈骗犯罪的前期的一些准备工作,如大量不正规渠道获得的电话卡、借记卡的流通等,相关监管部门并未及时采取措施进行制止,直至司法机关直接使用刑事法律进行惩治,不能最大程度地阻断犯罪,也导致国家资源的滥用。不仅如此,电信网络诈骗犯罪在认定时,关于其违法性也存在困境。行政违法与刑事犯罪,二者无论在质还是量上都存在很大不同。在司法实践中,由于对于电信网络诈骗行为相关立法具有法律天然的局限性及表述上的模糊性,其司法解释大多根据实践需要而出台因而具有滞后性,以至于电信网络诈骗行为的行政违法与刑事犯罪界限不明,在违法性认定板块产生难题。最后,电信网络诈骗行为具有处罚上的困境。当电信网络诈骗行为同时违反行政法律法规和刑事法律法规时,必然产生行政处罚和刑事处罚的竞合问题。反电信网络诈骗法出台前,在立法层面,两种责任的适用范围不明确,两种责任的轻重也不协调,以至实践中无法准确把握两种责任的关系和界限,该法出台后,虽然在第六章明确提到了行刑责任的适用,但是条文过于简单化,仍无明确的适用规则。刑法第 37 条规定了犯罪情节轻微,不要虚处罚的,可以免除刑事处罚;反电信网络诈骗法第 38 条第 2 款规定了电信网络诈骗行为或为其提供帮助的行为尚不构成犯罪的,由公安机关给予相应行政处罚。根据不同的案件情况可以采取不同的处罚措施,但是,具体适用条件没有明确规定,非刑481现代商贸工业2023 年第 22 期Modern Business Trade Industry No.22.2023罚处罚方式如何与刑罚相衔接也没有明确规定,因此在实践中的具体操作上还存在缺陷。3 反诈领域行刑衔接的完善路径3.1 行政立法与刑事立法的衔接反电信网络诈骗法属于预防性立法,其法律条文也多为侧重行政法层面的电信网络诈骗治理,但在本法第三十八条规定了“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或为电信网络诈骗活动提供帮助,构成犯罪,依法追究刑事责任”,第二款也规定了,前款行为尚不构成犯罪的,由公安机关给予相应的行政处罚。行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第三条也规定了行政机关在执法过程中,发现违法事实涉及构成犯罪的,应依法追究刑事责任,必须依规定移送公安机关。这为电信网络诈骗犯罪的行刑衔接提供了法律依据。在立法权限上明确行政责任与刑事责任的比例分配。为完善行刑衔接,可形成阶梯式的监管体系,将行政监管和刑法规制有机结合,对电信网络诈骗行为遵循着“行政法规 刑法”的分级监管体系。对电信网络诈骗行为进行规制时,定罪处罚应更关注行为的定性。完善司法解释相关内容。完善相关行政法规,使之与规制电信网络诈骗犯罪的刑事法律法规相呼应,但行业主体部分违规行为不应一律纳入刑法的规制范围,否则将严重破坏刑法的谦抑性原则。贝卡利亚曾在其书论犯罪与刑罚中提到刑罚应与犯罪相称,意味着刑罚的必要限度为足以预防和抵制犯罪。在电信网络诈骗犯罪的刑事立法中,帮信罪、非信罪与拒管罪的法定最高刑期均为 3 年,单位犯罪一般为罚金刑。总体上看,刑罚较为轻缓,虽然电信网络诈骗犯罪对普通民众来说,多是针对其财产进行的侵犯,但是实践中,不乏由此导致的生命权、健康权及自由权的损失,近几年火热的缅甸境外诈骗案,背后不知涉及多少罪行。刑法条文中确实有“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。考虑到其造成的社会危害,应对电信网络诈骗犯罪配置更加严厉的刑罚,为遏制其进一步扩大化创造条件。应根据实践中电信网络诈骗的对象、手段、数额等方面与量刑之间建立更科学的联系。覆盖多数电信网络行业主体和刑事司法机关相关综合指导意见或行刑衔接规定的出台势不可挡,专门的行刑衔接立法也不是没有操作空间,在立法上实现行刑衔接的正当性。3.2 在罪刑法定原则的基础上做好行政处罚与刑事处罚的适用衔接行刑衔接的最终落脚点是行政处罚与刑事处罚的衔接。行刑衔接是一种权力运行体系,首先应明确行政权与司法权,行政权和司法权都应保持一定的谦抑性。认定电信网络诈骗行为的违法性时,注意区分违法行为与犯罪行为的同一性问题。严格区分一般的违规行为,不应将所有的违规行为都认定为犯罪,特别是部分行业主体的正常经营行为。应明确遵循一事不再罚的原则。执法过程中,行政机关若发现违法犯罪行为,应主动移交司法机关处理,避免出现以罚代刑的现象;另一方面,司法机关应充分尊重行政机关对于电信网络诈骗行为的判断,在此基础上审慎判断是否构成犯罪,是否应按刑事法律定罪处罚,不能以刑代罚。检察机关应履行其法律监督的权力,该立案就立案,不该立案就驳回,勿做“人情案子”。建立完善的权力运行与制约机制,分工协作。同步协调原则。行政处罚与刑事处罚产生竞合时,有限制地采用“合并适用”,即行政处罚若与刑罚种类不同时,合并适用,二者处罚种类一致时,折抵适用。行政责任与刑事责任的功能追求不同,前者追求效率,后者注重公平,有时刑罚的严酷结果可能不被行政机关所接受,就需要在行刑衔接过程中,坚持将司法作为维护正义的最后一道防线,突破个案限制,发挥对社会的整体指引作用。最后根据行政处罚与刑罚在司法实践中具体适用的顺序而进行不同处理,在先罚后刑的境况下,针对不同种类处罚,可合并使用,若为同一种类处罚则折抵使用,如罚金;先刑后罚时,给予不同种类处罚时,同上,若刑罚措施已罚款,根据刑事处罚原则,则不可再罚款;在定罪免刑时,既已免除刑罚处罚时,能否再给予行政处罚应结合行为人主观恶性、行为危害程度等具体案件具体分析。应关注非刑罚手段与刑罚手段之间的衔接,防止为电信网络诈骗行为“作弊”留下监管空白。3.3 行刑衔接工作机制的完善首先可完善当前反诈领域已有的行政执法与刑事司法衔接工作机制。如信息共享、办案协作以及证据移送等。为了涉罪案件的顺利移送,可在行政机关与司法机关之间建立专门的对接机构,实现案件线索的顺利交接,进入司法程序。注意对违法线索与犯罪线索的分流处理,严格区分一般违法行为与涉罪行为。反电信网络诈骗法也在多处规定了电信业务经营者、互联网服务提供者履行其合理义务时有关涉诈信息活动的移送义务,并要求有关部门建立完善的反馈机制。进行信息共享时,首先应保障报案线索与举报信息的共享,这是从源头上打破信息壁垒,使得相关执法主体能快速查询违法有害信息进一步分析预防违法犯罪;其次对于处理结果除了涉及机密的,也应做到可视化,实现案件不同阶段的信息共享。合理利用互联网大数据等工具。完善相关处罚信息共享平台,通过大数据的数值发现案件线索和存在的581现代商贸工业2023 年第 22 期Modern Business Trade Industry No.22.2023基金项目:新疆应用职业技术学院教育教学改革研究项目“实践育人工作室”(XY20230101)。作者简介:玉山江艾尔肯(1992-),男,维吾尔族,新疆吐鲁番人,本科,助教,研究方向:思政、学生管理。问题,推动行刑即行政处罚与刑罚的有效对接。抓住主要矛盾,围绕电信诈骗犯罪高发问题,针对突出问题,司法机关应加强联合执法,加大专项治理工作力度,倒逼责任落实,追诉源头管理。4 结语电信网络诈骗作为数字经济背景下的新型犯罪,不是单纯的财产犯罪,还破坏了社会主义市场经济秩序与公共安全,也给国家的治理能力与管理体系带来了冲击。反电信网络诈骗法的出台对于遏制电信网络诈骗犯罪具有源头防控、全方位打击的功能,是治理网络社会的一大进步。但是对于行刑衔接机制涉及的条款略有不足,实操性不强,整部法律注重源头治理、前端治理。电信网络诈骗领域的行刑衔接构建重点是打通电信治理、互联网治理、金融治理的连接路径,实现对三大领域的综合治理。随着经济社会的不断发展、法律法规的不断完善,应逐渐建立对于电信网络诈骗行为的行刑衔接长效机制。参考文献1 张明楷.刑法学M.北京:法律出版社,2016:796.2 张建.“醉驾型”危险驾驶罪的反拨与正源J.华东政法大学学报,2011,(05):124.3 练育强.行政执法与刑事司法衔接制度重构之理论基础J.学术月刊,2015,(11):89.4 练育强.人民检察院在“两法”衔接中职责之反思J.政法论坛,2014,(06):128.5 李怀胜.网络犯罪案件的行刑衔接机制研究 以反电信网络诈骗等网信监管为样本J.中国刑事法杂志,2022,(04):80.6 刘仁文,汪恭政.网络犯罪帮助行为的刑法认定J.法治研究,2023,(03).7 杨梦莹.P2P 网络借贷平台非法集资行为的法律规制 以行刑衔接为视角J.湖北经济学院学报(人文社会科学版),2020,(05):15.新形势下高职院校学生管理工作的探索玉山江艾尔肯(新疆应用职业技术学院,新疆 奎屯 833200)摘 要:在新的教育环境下,国家对高职院校开展学生管理工作投入更多的关注,在与高职院校的发展情况相结合的基础上,对学生管理方法进行深入探索。文章对新形势下高职院校开展学生管理工作的背景进行详细分析,阐述了存在的管理问题,并具体探究了如何创新高职院校学生管理方法,以此为依据指导后续高职院校学生管理工作的创新开展。关键词:新形势;高职院校;学生管理工作;改进措施中图分类号:G4 文献标识码:A doi:10.19311/ki.1672-3198.2023.22.0640 引言现如今,高职教育已经迎来了重要的转折期,国家对于高职教育投入了更多的关注,高职院校扩招政策的出台与实施增加了学校的招生数量,但是,因为未能把招收学生的质量作为考察要点,这导致学校学生管理工作的开展难度大幅度提升。在新的发展阶段,各高职院校应该着重考虑如何强化对学生的管理,为学生实现全面发展提供机遇,并促使高职院校顺利完成立德树人的教育任务。1 新形势下高职院校学生的主要特征高职学生在新形势下具有几个鲜明的特征,比如说在竞争方面意识较强,但是心理素质偏低,受挫能力弱等。本文针对主要特征进行分析。1.1 自我意识和竞争意识强高职院校学生受到市场经济竞争性特点的影响,具有极强的成才欲望。高职院校学生为了能够缓解自身承担的人才市场竞争压力,将注意力投入到学习之中,认为只有提升自我能力,才可以在竞争激烈的就业市场中开辟出一条就业通道。除此之外,高职学生对于交往活动有着极高的兴趣,而且情感生活非常丰富,对学生在课堂活动中的表现进行分析可以看出,学生在文娱活动中的表现极佳。1.2 心理素质低且耐挫折能力弱高职院校的学生既拥有积极的思想观念,也具有消极的意识。由于部分学生的是非观念并非完善,而且人生观和价值观也正处于形成阶段,此外,高职学生没有681