税务执法资格考试辅导法律救济.doc

税务执法资格考试辅导法律救济

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法律救济
一、 行政复议
（一）行政复议的概念
当事人对行政机关作出的决定不服，向上级或法定的机关申请复议，行政机关经过重新审查，重新作出决定的过程。
（二）行政复议的范围
1、和行政诉讼比较，受理标准不同
（1）行为标准
①具体行政行为能够复议（11项）和诉讼（8项），实际内容一样，都有“其它”这一项。
•对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；
•对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；
•对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；
•对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
•认为行政机关侵犯合法的经营自主权的
•认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；
•认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其它义务的；
•认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；
•申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；
•申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；
•认为行政机关的其它具体行政行为侵犯其合法权益的。
注意和行政诉讼范围的区别
（1）案件内容的扩充：如行政许可案件，还包括资质证、资格证；新增加一些受理案件类型，行政诉讼法没有列举，如行政许可的管理；
（2）行政机关中止、变更、撤销农业承包合同；
（3）确定复议的标准与诉讼不一致：
②抽象行政行为不是诉讼的对象，部分是复议的对象；复议的抽象行政行为必须和具体行政行为一并申请复议，没有具体行政行为就不能申请抽象行政行为的复议；把部分抽象行政行为纳入申请范围，当事人申请后，复议机关必须给予答复。
（2）争议的内容
①合法性，能够申请复议，也能够提出诉讼
②合理性，能够申请复议，一般情况下不能提出诉讼，只在行政处罚显失公正的情况下，能够提起诉讼。
例：某企业污染河流，行政机关责任赔偿10万元，该企业不服申请复议，复议机关改为8万元，当事人还不服，认为不合理，向法院起诉，法院不予受理。如果该企业认为8万元的赔偿程序违法或者实体违法，法院才受理。
（3）保护权益的范围
①人身权；②财产权；③受教育权
④劳动权、休息权、环境权和政治权利
复议保护的权益范围比诉讼大，诉讼只能是前三项权利。
例：申请示威、游行如果公安机关不批准，能够到同级政府复议，如果复议不同意，那就不能诉讼。
2、能够申请复议的事项
具体行政行为都能够复议，抽象行政行为除3种例外的情况外能够复议。
3、行政复议的排除事项
a．行政机关内部行政处分：能够向行政监察机关申诉或仲裁。
b．不服行政机关对民事纠纷作出的仲裁、调解行为的。（行政调解不可复议，行政裁决可复议）
c．无强制性的具体行政行为。
（三）行政复议参加人和行政复议机关
1、行政复议的申请人
（1）资格：认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益的个人和组织
证据：复议的行政行为存在；自己和这个行政行为有利害关系
行政行为指向的人和受行政行为影响的人
例：城建部门给某甲发了翻建房屋的许可，但邻居某乙认为某甲的行为可能影响到自己的相邻权，某乙就能够对城建部门的行为申请复议。
（2）资格的转移
①自然人死亡后资格转移到近亲属（夫妻、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹）
ⅰ可能影响到近亲属，近亲属能够以自己的名义申请；不可能影响到近亲属，近亲属不能申请复议
例：某甲被交警大队吊销了驾驶执照，如果某甲死亡了，那么某甲的儿子某乙不能申请复议。如果交警大队没收了某甲的车，某甲死亡了，某乙能够申请复议，因为她有可能继承这辆车。
ⅱ转移到权利可能受影响的近亲属，不是所有的近亲属。
② 法人、其它组织中止发生转移
只有在分立、合并的情况下发生转移
2、行政复议的被申请人
作出行政行为被申请人认为侵害其权利的行政机关和法律法规授权的其它组织
行政主体能够作为被申请人
3、行政复议第三人
条件：
①复议已经开始，复议还没结束；②与正在复议的行政行为有利害关系；
③是复议申请人和被申请人以外的公民、法人、组织和行政机关
4、行政复议机关
（1）县级以上地方政府部门作为被申请人的复议机关是本级人民政府或者其上级主管机关。
例外：国务院各部门是被申请人，国务院各部门依然是复议机关
上下级有垂直领导关系的，只能向上级单位复议。如海关、金融、国税、外汇管理和国家安全机关。安全局实行重直领导的，一定要向上一级的主管的安全部门复议，同级政府不论
行政复议机构。工商局省以下实行垂直领导。
（2）省以下地方各级人民政府作为被申请人的复议机关是上级人民政府。
例外：对省政府不服的，依然是向省政府申请复议。
如果省政府设立派出机关的，对其管辖范围内的县市人民政府作出的决定不服，派出机关是复议机关。
若派出因此县公安局名义作出的行政行为，以县公安局或市公安局；
若派出所依法律、法规的授权作出的行政行为，以县公安局。
某市工商局根据市政府定点挂牌屠宰的决定，对原有四个生猪场中的三个吊销营业执照。此三个企业不服，可作如何处理？
A.向工商管理局的上级部门提出控告。B.向市政府申请行政复议。
C.向上一级工商管理机关申请行政复议。D.向人民法院提起行政诉讼。参考答案 ACD.
（3）国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为被申请人的复议机关是自己。
（4）其它情形下的复议机关
①行政公署作出的决定当事人不服到省政府申请复议
②政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人时，能够到设立该机构的行政机关或者本级人民政府申请复议。
③法律、法规授权的组织作为被申请人时，到主管的行政机关申请复议。
④两个或者两个以上的行政机关作为被申请人时，到共同的上级机关申请复议。
⑤继续行使被撤消的行政机关职权的行政机关作为被申请人时，有继续的行政机关的上级机关复议。
是行政复议机关中具体办理行政复议事项的机构，不是独立的主体。

（四）行政复议申请与受理
1、申请
申请的时间
①知道具体行政行为起60日之内
例：某甲申请翻建房屋，其中有一部分土地是某乙的，某乙就找某甲，某甲说有许可证，但没给某乙看，后某甲找村长，村长告诉某乙，某甲有许可证，但也没给某乙看，最后某乙告到法院，法院告诉某乙某甲有许可证，让某乙去告审批机关。然后某乙去起诉。某甲和村长都没有给某乙看许可证，因此某乙还不知道具体行政行为的作出，但法院虽然没给某乙看许可证，但法院依法行使职权，具有一定的公信力，因此申请时间从法官告知是起算。
②法律规定少于60日的无效，法规规定少于、多于60日的均无效。
2、受理
（1）不受理
①应该受理不受理；②受理后不作决定
（2）对于不受理的处理
①视为维持原决定，去起诉原决定机关；②直接到法院起诉复议机关不作为
3、行政复议与行政诉讼的关系
（1）共同点：解决行政争议，由行政机关举证，不适用调解
（2）不同点：受理案件范围不同，有些规则不同
（3）联系
①选择关系，当事人能够选择先复议后诉讼，也能够直接提起诉讼
②必经关系，法律、法规明确规定的情况下，必须先复议然后才能诉讼，复议前置

甲市居民陈某在乙市出差期间被乙市公安局误认为盲流收容遣送(是行政强制？)至丙市。乙市地方性法规规定，对收容遣送不服提起诉讼的人须先申请行政复议。陈某决定向甲市法院起诉，甲市法院应按下列哪个选项处理？（）
A．受理此案
B．裁定不予受理并告知陈某先向乙市行政机关申请行政复议
C．移送乙市法院管辖 D．移送丙市法院管辖
《行政复议法》第十六条公民、法人或者其它组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其它组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。这里指的法规当然包括地方性法规？？，因此答案是B，有人认为是A

③限制性的选择关系，如果复议，复议机关的决定是最终决定，不能再起诉。出入境管理规定涉及到和国务院的裁决适用限制性的选择关系。
④法定的行政终局关系，关于自然资源所有权或者使用权的复议决定
⑤事实的行政终局关系，不能起诉的就是事实的行政终局。
4、具体行政行为在复议期间的执行力问题
复议期间不停止执行
例外：
①被申请人认为需要停止执行②行政复议机关认为需要停止执行
③申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行
④法律规定停止执行的（治安管理条例关于拘留的规定）
（五）审理、决定和执行
1、审理

（1）审查方式：书面审理
（2）举证责任：行政机关有举证责任
（3）查阅材料
（4）证据的收集：行政机关在作出决定后，不得再收集证据，先有证据，再有决定。
（5）撤回申请：当事人能够撤回申请，但撤回申请后，再向复议机关提出复议，一律不予受理

2、行政复议的决定
（1）抽象行政行为：
①复议机关的上级机关作出的抽象行政行为，应提交给有权机关审查，根据审查的结果复议具体行政行为。
②如果是下级行政机关或者自己作出的抽象行政行为，能够自己审查作出复议决定
（2）对具体行政行为决定的种类
①维持
②履行法定职责
③撤消、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定
撤消：具体行政行为违法或者不合理
变更：具体行政行为违法或者不当（比法院权限大）
确认：不可撤消和履行没有意义
重新作出具体行政行为：在撤消的同时重新作出
（3）行政赔偿决定
在认定行政机关行政行为违法的基础上作出行政赔偿的决定。
3、行政复议的执行
复议决定不是终局的，不执行，但如果当事人既不履行义务，又不起诉的能够执行。如果是终局的，要执行。

刘某对市辖区土地局依据省国土资源厅的规定作出的一项行政处理决定不服提起行政复议，同时要求审查该规定的合法性。在此情况下，下列哪些说法是正确的？
A．市政府作为复议机关无权对省国土资源厅的规定进行处理
B．区政府作为复议机关应当将省国土资源厅的规定转送市政府处理
C．省政府有权对该规定进行处理
D．市土地局作为复议机关应当将审查省国土资源厅规定的请求转送省国土资源厅处理
答案：BCD。本题考查适格的复议机关，以及复议机关对一并提起的行政规定的审查权限。
市辖区土地局属于县级以上地方人民政府的工作部门，根据《行政复议法》第12条的规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，能够向该部门的本级人民政府申请行政复议，也能够向上一级主管部门申请行政复议。”对市辖区土地局的行为不服应向区政府或市土地局申请复议，因此A在复议机关的认定上就已发生错误。根据同法第26条的规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”由此分析，C项省政府是省土地资源厅的上一级机关，有权处理省土地资源厅的规定，因此C正确；B项区政府为复议机关时，因级别低无权处理省国土资源厅的规定，应先将该规定转送市政府，再由市政府转送省政府处理，因此B正确；D项市土地局为复议机关时，也因级别低无权处理该规定，应转送省国土资源厅处理，D也正确。

第十三章 行政诉讼
第一节行政诉讼的概念与特征
一、行政诉讼的概念与特征

行政诉讼是法院应公民、法人或者其它组织的请求，经过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。特征：
首先，行政诉讼是法院经过审判方式进行的一种司法活动。
其次，行政诉讼是经过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。
再次，行政诉讼是解决特定范围内行政争议的活动。
最后，行政诉讼当事人地位具有特殊性。
二、行政诉讼与民事诉讼的关系
(一)联系

第一，行政诉讼解决的相当一部分行政争议与民事争议交织在一起，解决行政争议成为解决民事争议的前提条件。
第二，当事人因不服行政违法侵权行为提起的赔偿诉讼既有行政诉讼的特点，也兼具民事诉讼的特点。
第三，法院处理行政争议案件，需参照民事诉讼法的有关规定，采用民事诉讼规则进行。

(二)区别

第一，诉讼客体和诉讼目的不同。
第二，诉讼主体不同。
第三，当事人的诉讼权利义务不同。
第四，可否适用调解不同。
第五，判决和执行方式不同。

行政诉讼法的渊源与效力范围
一、行政诉讼法的渊源

(一)宪法中有关行政诉讼的法律规范
(二)行政诉讼法典
(三)人民法院组织法、人民检察组织法中的有关规定
(四)民事诉讼法典
(五)单行法律、法规
(六)国际条约
(七)法律解释

二、行政诉讼法的效力范围
(一)空间效力
(二)时间效力
中国行政诉讼法第75条规定：本法从1990年10月1日起施行。该日期即为行政诉讼法的生效日期。同时，中国行政诉讼法不具有溯及既往的效力。
(三)对人的效力
(四)对事的效力
对事的效力，是指行政诉讼法对行政案件的适用范围，即人民法院的受案范围。
第二节行政诉讼的基本原则
应该突出掌握的是：1、独立行使审判权原则；2、合法性审查原则，这个原则界定了司法审判权与行政权的关系，是行政诉讼的一条“红线” ；3、当事人法律地位平等原则；4、合议原则，无独任制；5、人民检察院实行法律监督原则。
人民法院审查具体行政行为合法性的具体内容包括：

(1)行政机关是否超越职权；
(2)具体行政行为的证据是否确凿充分；
(3)具体行政行为适用法律依据是否合法；
(4)具体行政行为程序是否合法；
(5)具体行政行为的目的是否合法。

例题：
下列说法正确的是哪几项?
A．抽象行政行为能够重复适用，具体行政行为只能适用一次
B．抽象行政行为具有规范性，具体行政行为具有确定性
C．抽象行政行为调整不特定的多数人，具体行政行为调整特定的对象
D．抽象行政行为具有抽象性，具体行政行为具有具体性ABC

民族语言文字原则
行政诉讼法第8条规定：各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。
民族语言文字原则包括下述内容：
第一，当事人有权用本民族语言、文字进行行政诉讼。
第二，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。
第三，人民法院应当为不通晓当地民族通用语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
注意《行诉解释》第46条关于合并审理的4种情形规定。
第四十六条 有下列情形之一的，人民法院能够决定合并审理：
（一）两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，公民、法人或者其它组织不服向同一人民法院起诉的；
（二）行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其它组织分别作出具体行政行为，公民、法人或者其它组织不服分别向同一人民法院起诉的；
（三）在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的；
（四）人民法院认为能够合并审理的其它情形。

例题：
1、下列情形中，不属于必须共同诉讼的是哪一种?( )。
A．两个以上公民共同实施违法行为，被行政机关在同一处罚决定中给予处罚，被处罚人均不服，提起诉讼的
B．治安行政案件中，两个以上的共同被侵害人不服处罚决定而提起诉讼的
C．法人不服两个以上行政机关对其联合作出的具体行政行为而提起诉讼的
D．张×和赵×因违章被分别处罚均不服而提起诉讼的
答案：D
[分 析]参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第46条。
2、在行政诉讼过程中，被告又发现原告有新的违法行为，并对其进行了处理，如果原告不服新的处理决定，向人民法院提起诉讼的，人民法院( )。
A．不予受理
B．应当合并审理
C．应当另案审理
D．能够另案审理，也能够合并审理
答 案： D
[分 析]
参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第46条。

第十四章 行政诉讼的受案范围
权利标准：人身权和财产权、受教育权
1．受理的案件：
（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的（行政处罚案件）；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的（行政强制措施案件）；有关的理解：行政法上的行政强制执行在过程中离不开行政强制措施，行政强制措施不限于行政强制执行，公安机关在刑事侦查中采取的强制措施，是否属于行政强制措施（最高法院司法解释认为此属于刑事强制措施）。
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的（行政许可案件）；两种许可，拒绝颁发（明示拒绝），不予答复（默示拒绝）。
判断许可的标准：许可是一种赋权行为；行政许可的事项一般是法律上禁止的事项（如未颁发营业执照则不能经商）。劳动鉴定委员会实施的劳动能力鉴定行为属于行政机关行使公权力进行行政许可，如律师协会，注会，学位委员会相心。
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的（人身权、财产权保护案件）；
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的（抚恤金案件，按司法解释，可理解为行政给付案件，不限于抚恤金）；
（七）认为行政机关违法要求履行义务的（违法设定义务案件）；
（八）认为行政机关侵犯其它人身权、财产权的。
2．不受理的案件：
（1）国防、外交等国家行为：指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以国家名义实施的有关国防、外交事务的行为，以及经宪法和法律授权宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。注意区别和平时期强制服兵役、将外国公民遣送出境等具体行政行为。
（2）抽象行政行为：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。具有普遍约束、对象不定、重复适用的特点。诉讼理论上讲不存在原告，中国同上级行政机关和权力机关执行。
（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定（内部行政行为）。注意所针正确对象必须是公务员，下列人员不属于国家公务员：
a. 行政机关中的工勤人员；b. 大中小学教师；
c. 未被录用为国家公务员的应试人员；d. 退休的公务员。
（4）法定行政终局裁决行为（人大及其常委会制定、经过的法律所规定的）：
a. 出入境管理法、复议法等；
b. 如果行政主体在法律以外的行政法规、规章即使设定了终局裁决，也是可诉的。
（5）刑事司法行为（公安、国家安全机关和监狱等依刑事诉讼法的明确授权实施的行为）：
a. 公安机关、国家安全机关和监狱的行为。这些不是行政行为；
b. 公安机关、国家安全机关实施的必须是有法律依据和授权目的的行为；
c. 收容教养行为是可诉的具体行政行为；
d. 公安机关既是刑事侦察机关，又是行政管理机关，必须注意。
理解：所采取的措施必须是刑事诉讼法明确规定的措施；采取每一种措施的对象都应当有明确规定。
（6）仲裁调解行为：行政调解行为。也不能够申请复议。法定行政仲裁行为：劳动仲裁。
（7）不具强制力的行政指导行为
注意，如果相对人因为信赖行政机关所具有的专业性、技术性和权威性，服从了错误的行政指导，从而造成损失的，能够提起行政诉讼。
（8）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为：
如张三、李四对土地的使用权产生纠纷，乡政府裁决地归张三，李四一年后才提起诉讼，法院以时效过期驳回，李四又向乡政府申诉，乡政府驳回李四申诉。此时的行为就是重复处理行为。
a. 上一级维持：能够向原机关或上一级机关申诉。此时不等于申请复议。
b. 上一级改变：能够就改变的行为提起行政诉讼。
c. 原机关行为未过起诉期：即使存在重复行为，也能够提起行政诉讼。
（9）不产生实际影响的行为（正在实施过程中，未完结、预备的行为）
a. 尚未成熟的行为；b. 程序性的准备行为。
3．确定受案范围的标准
a. 具体行政行为标准（注意具体与抽象的区别）；
b. 具体行政行为违法侵权；
c. 人身权、财产权标准
有别与民法的概念，涉及政治权利、劳动权、休息权等。
d. 单行法律、法规规定能够提起行政诉讼的案件

例题:
1、某市实验小学毕业生王某未能被重点中学录取，其母因其平时学习成绩优秀，故怀疑招生办公室判卷有误，遂申请市教育局招生办核查试卷分数。市教育局招生办核查后书面告知王母考试分数无误。王母认为书面通知内容不可信，于是向区人民法院提起行政诉讼。人民法院应如何处理此案?
A．不予回答 B．裁定不予受理
C．裁定驳回起诉 D．判决不予受理
B
[分 析]
见《行政诉讼法》第12条第(四)项。人民法院不受理事项的范围。《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的意见》第1条第2款之（六）对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为。
2、下列选项中，人民法院应予受理的是( )
A. 某派出所干警认为上级任命另一干警为派出所所长的决定有失公正而向法院起诉
B．个体户李某对吊销其营业执照的决定不服起诉
C．革命烈士家属未能取得抚恤金而诉至法院
D．私营企业主许某对县人民政府作出的行政指导行为不服起诉
BC
见本贴《行政诉讼法》第11、12条
3、根据行政诉讼法规定，下列哪种行为人民法院可作为行政案件受理，( )。
A．甲某对药品管理部门没收伪劣药品的处罚决定不服
B．某市居民乙对市政府发布的征收绿化费的规定不服
C．某村民丙对县土地局决定强行拆除其房屋的行为不服
D．丁对海关的扣留不服
答案:ACD
不选B的理由:
第12条 人民法院不受理公民、法人或者其它组织对下列事项提起的诉讼：
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令

第十五章 行政诉讼的管辖
1．级别管辖：
a．基层法院：一般行政案件。
b．中级法院：
（一）专利权案件，海关案件。
（1）关于是否授予专利权的案件。
（2）关于宣告授予的专利权无效或维持创造专权的案件。
（3）关于实施强制许可的案件。干扰项：确认专利权案件是否由中级法院管辖？否
（二）对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府的诉讼。
（三）本辖区重大、复杂案件：
（1）被告为县级以上人民政府（包括职能部门），且基层法院不宜受理的案件。
（2）社会影响较大的共同诉讼、集团诉讼案件。
（3）重大涉外或涉港、澳、台案件。
（4）其它重大、复杂案件。
是否适宜由基层法院审理以及是否社会影响重大等，一般由中院判断。

下列选项中哪些属于中级人民法院管辖的案件？
A．对深圳市政府所作具体行政行为不服起诉的案件
B．专利局确认创造专利权的案件
C．影响较大的集团诉讼案件
D．A县法院与B县法院就管辖权产生争议的案件
答案：A项深圳市政府不属于省、自治区、直辖市人民政府，因此她做出的行为不属于中级人民法院管辖的案件。《行政诉讼法》第22条第2款规定：“人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。”可见D项法院之间有管辖权争议的，如果协商不成，由她们共同的上级法院来指定管辖而不是由中级人民法院管辖。因此选BC。

c．高级、最高：本辖区（全省、全国）重大、复杂案件。是否重大、复杂由高院、最高院判断。
2．地域管辖：
a．一般地域管辖：最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院。
b．特殊地域管辖：
（一）经复议改变了（经过复议，改变两个条件）具体行政行为的选择管辖：原行政机关和复议机关所在地法院都能够。
对上述“改变”的解释：
（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。
（2）变更了原行为所适用的规范性文件，且对定性产生影响。如果复议机关改变了适用的规范性文件，但却维持了定性的，不视为“改变”。
（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

甲地刘某被乙地铁路公安分局作出拘留15天的行政处罚，刘某向市公安局申请复议，市公安局将拘留15天的处罚改为拘留5天。刘某仍不服，决定提起行政诉讼。下列哪些法院对此案享有管辖权？
A．甲地刘某所在地的基层人民法院
B．乙地铁路运输法院
C．乙地铁路公安分局所在地的基层人民法院
D．乙地市公安局所在地的基层人民法院
CD正确。A项不当选，有许多考生可能对此不理解。认为根据行政诉讼法第18条，原告所在地即A项是当选的。但大家要看仔细了，第18条规定的是“限制人身自由的‘行政强制措施’不服”，行政强制措施与行政处罚是二个概念。仅仅有行政处罚，没有限制人身自由的强制的，并不能构成选择管辖。江必新她认为“在当前中国对限制人身自由的行政拘留运用较广泛，如果都由原告选择管辖法院，将会给公安机关的应诉增加极大的不便，加大诉讼成本。”“从实际情况看，由异地的人民法院管辖，法院的判决往往难以执行。”因此，对仅仅限制人身自由的“行政处罚”不服的，当事人无选择权、“行政强制措施”与“行政处罚”不是一回事，本质上是不同的!虽然可能二者都能够限制人身自由。行政强制措施是一种行政管理行为，是预防和制止措施；而行政处罚是惩罚性措施，二者性质不同。打个比喻，如最近在本版讨论的“强制戒毒”，这就是个限制人身自由的行政强制措施，这是公安机关的行政管理行为，是鉴于毒品犯罪的特殊性而在治安管理中规定的一个预防措施。对这个措施不服的，是能够选择管辖的；而行政拘留是对违反<治安管理条例>的某些行为的惩罚性措施，如流氓行为，这是对轻微危害社会秩序的行为的惩罚，有点类刑罚的性质。

（二）不动产提起的诉讼：不动产所在地法院。
（三）限制人身自由的诉讼：被告所在地、原告所在地（包括户籍、经常居住地、被限制人身自由地）
c．财产权与人身权共诉案件：由被告与原告所在地法院管辖，能够一并审理，此时财产权管辖不受一般规定限制。
3．专门法院、法庭（海事、军事、铁路）不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。
4．选择管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移等参照民诉。

陈某系美国驻北京一公司职员，常住北京市海淀区。某日，陈某从美国经深圳口岸回国，被深圳罗湖海关以走私嫌疑扣留。陈某决定提起行政诉讼，有权管辖此案的人民法院是哪些?
A．深圳市罗湖区人民法院
B．深圳市中级人民法院
C．北京市海淀区人民法院
D．北京市中级人民法院

BD
[分 析]
见《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”另外，根据行政诉讼法新解释第9条的规定：“《行政诉讼法》第十八条规定的‘原告所在地’，包括原告的户籍住所地、经常居住地和被限制人身自由地。”因此，本案深圳、北京的法院都能够管此案。
至于究竟是基层法院还是中级人民法院管理，则应根据《行政诉讼法》第14条的规定，即中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)确认创造专利权的案件、海关处理的案件；(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件。这样就进一步划定了本题正确答案的范围。

第十六章 行政诉讼参加人
原告，不告不理；被告；第三人；代理人。最特殊的是原告、被告，第三人稍具特殊性。
行政诉讼的原被告的恒定性：
a．原告：只能是行政相对人或相关人。
b．被告：只能是行政主体。
c．不允许行政主体起诉象征相对人或相关人，也不允许行政主体反诉。
1．原告：
（1）资格：要与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，法律上即为权利义务关系。
（2）原告的确定：不考虑是否具备民法上的权利能力，而是考虑其能否独立承担财产性责任。
a．公民：
（一）公民死亡的，其近亲属能够提起诉讼；
（二）公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属能够依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。
b．法人或者其它组织终止的，随其权利的法人或者其它组织能够提起诉讼。
c．利害关系人：
（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权（例如生猪屠宰场的案例）的。
（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的。
（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的（受害人）。
（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
d．相邻权人。
e．联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均能够自己的名义提起诉讼（与传统的法人理论强调人格的唯一性不一致，最高法院补充的司法解释认可，认为各方利益受到侵犯时能够提起诉讼，可联系专利复审中的主体问题）。

某中外合资企业的外方认为，所在地工商管理部门吊销企业营业执照的行政处罚决定侵害了外方的合法权益，单独以外方的名义向人民法院提起行政诉讼。对此，下列哪种说法是正确的？
A.不能受理，因为合资企业中的外方不是独立的法人
B.能够受理，因为外方依法享有单独提起诉讼的权利
C.能够受理，但外方必须以企业的名义
D.能够受理，可是应当与中方一起作共同原告 B

f．农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，能够自己的名义提起诉讼。
g．合伙或其它非法人组织的原告资格。（不是民法主体，但却具有行政诉讼的原告资格）合伙企业向法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其它合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。（待定）
h．非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人能够提起诉讼。
i．股份制企业：
（一）企业本身；
（二）股东大会、股东代表大会、董事会均能以企业名义起诉，但她们本身不具有原告资格。

张某因打李某被某县公安局一派出所罚款50元，张某不服向县公安局提起复议，县公安局撤销了该处罚决定，李某不服向某县人民法院提起行政诉讼，人民法院应如何办理?
A．应予受理 B. 不予受理
C．驳回起诉 D．告知其向某市公安局申请复议
A[分 析]
行政诉讼中原告资格的构成要件。原告必须是承担具体行政行为法律后果或受其影响的公民、法人或其它组织。在特定情况下，公民、法人或者其它组织即使不是直接相对人，但只要其有足够充分的理由认为其权益受到该具体行政行为的影响，也能够成为行政诉讼原告。只要原告“认为”自己的合法权益受到具体行政行为侵犯，就能够依照行政诉讼法提起诉讼，人民法院也应当受理。

2．被告的确定：
（1）一般原则：哪个行政机关作出行政行为，谁被告。
（2）确定：
a．共同行为：两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
b．经上级批准：谁在对外发生法律效力的文书上署名，谁被告。
c．复议后的被告：（注意与管辖、国家赔偿作比较）
（一）维持的（逾期复议同）为原机关，改变（一般所理解的改变为撤销、变更，另外还有改变认定的事实，改变依据的规范性文件）的为复议机关。
（二）复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。
d. 复议机关不作为的：
（一）对原行为不服，原机关为被告。 （二）对复议机关不作为不服，复议机关为被告。
（三）若是复议终局裁定，则以复议机关为被告。
e．组建机关：新组建的机关是行政主体的，以其为被告，否则以组建新机关的机关为被告。
f．授权、委托（职权转移）：授权关系中接受授权的组织作被告，职权来源于法律、法规、规章，能以自己名义独立行使职权，自己承担责任；委托关系中为委托方为被告，来源于委托方的决定、命令，不能以自己的名义运用职权，责任由委托方承担。
g．行政机关被撤销（亦属于职权转移）：继续行使权力的机关或撤销机关。
h．行政机关的内设机构和派出机构：关键看过错方是谁
（一）一般：由设立机关为被告。
（二无权：行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
（三）超权：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其它组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

某公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议，但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案适格被告应当是谁？
A．公安派出所 B．县公安局
C．市公安局 D．县人民政府
公安局派出所是县公安局的派出机构，根据法律法规的授权，公安派出所享有50元以下罚款的行政处罚权。本案公安派出所对张某罚款200元，已超出法定授权范围，张某起诉依法应以派出所为被告，因此选A

（四）无权授权：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其它组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。（五）授权：得到授权的派出机构作出，以该机构作被告。
i．行政机关和非行政机关共同署名：
（一）非行政机关有行政主体资格：共同为被告。
（二）非行政机关无行政主体资格：行政机关为被告
j．越权：A机关越权行使B机关的职权：A机关为被告。（与超权相同）

下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的？
A公安派出所作出劳动教养决定的
B街道办事处向居民摊派管理费的
C税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的
D市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的
选项Ａ，公安派出所是公安局的派出机构，对公安派出所作出的劳动教养决定不服的，复议机关是公安局。在无权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。公安派出所无权作出劳动教养决定，超越了权限，故应以公安局为被告。此时复议机关和行政诉讼的被告重合。选项Ｃ中税务所是税务局的派出机构，对税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款不服的，复议机关是税务局。当事人不服提起诉讼的，同样应以该行政机关即税务局为被告。 选项Ｂ中街道办事处是市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准而设立的，对街道办事处向居民摊派管理费不服的，复议机关是其上级市辖区、不设区的市人民政府。法律、法规或者规章授权行使职权的行政机关内设机构或者派出机构或者其它组织，超权，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。此时的行政诉讼被告应是该街道办事处，即复议机关与行政诉讼的被告不重合。 选项Ｄ市政府打假办公室是市政府的派出机关，对其以自