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知识产权及其制度本质的探讨

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知识产权及其制度本质的探讨
    [摘　要]知识产权的概念及制度本质一直是一个众说纷纭的学术话题, 国内外专家学者的意见也很不一致。本文根据知识产权内容和范围的不断扩张及人们对知识产权认识的不断深化, 力图经过对知识产权概念的重新定义, 溯源探本, 更加准确和深入地揭示知识产权及其制度的本质含义, 从而明了推进知识产权事业发展的宗旨和精神, 明了知识产权的道德意义, 明了设立知识产权制度的理论依据。
    [关键词]知识产权定义 知识产权制度本质 理论依据
    一、 引言
    关于知识产权概念的定义一直以来都存在着诸多不同。《法律辞典》, 的定义为: ”自然人或法人对自然人经过智力劳动所创造的符合法定条件的智力成果, 依法确认并享有的权利”; ( 大辞海: 法学卷》2的定义为: ”人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、 标识等依法享有其利益并排斥她人干涉的民事权利”; ( 辞海》, 的定义为: ”公民或法人对其智力活动创造的精神财富所享有的权利”; ( 法学大辞典》4的定义为: ”法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果享有的专有权利”; 《中华法学大辞典: 民法学卷》s的定义为: ”法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利”; 《政治经济学大辞典》 6的定义为: ”行为主体以智力劳动的方法在科学、 技术、 文艺等领域里创造的精神财富的专有权”; ( 大百科全书》7的定义为: ”知识产权是一种私权, 指对特定智力创造成果所依法享有的专有权利, 或者说是以特定智力创造成果为客体的排她权、 对世权”。《兰州市专利工作未来十年发展战略研究》8的定义为: ”知识产权是法律赋予单位或个人对智力劳动果和其它商业成就所享有的占有、 使用和支配的权利, 它包括工业产权与著作权”。其它专家学者的定义也各不相同[9- 19].其中文献9在对知识产权的各种不同定义进行较为深人的分析后, 给出的定义为 ”知识产权是对特定智力成果的支配权”, 并明确其主体为”民事主体”, 同时指出知识产权具有5个特征: "1.知识产权系由法律直接创设; 2.知识产权的内容是对智力成果的直接支配性; 3.知识产权依附于无形的智力成果; 4.在有的情形下, 能够由多个主体同时对同一智力成果享有知识产权; 5.知识产权能够由多人同时行使”。另外一些教科书和学术专著并不给出定义, 只介绍各类知识产权( 如专利、 商标、 版权等) 的具体内容或范围[20].关于知识产权的各种国际性文件一般也回避对知识产权的定义或本质的阐释, 而只罗列知识产权涉及的内容或范围。如: 《与贸易有关的知识产权协定》仅列出知识产权的8项内容; ( 成立世界知识产权组织公约》仅列出知识产权的8项权利; 《保护工业产权巴黎公约》仅列出工业产权的9项内容等。
    出现这种状况的原因之一是: 随着知识产权涉及内容的不断增加、 范围的不断扩大, 原有对知识产权本质的阐释已难以适用。例如, 许多人赞成知识产权的客体为智力创造成果。但随着非创作性数据库和遗传资源等内容被纳人知识产权研究和法律调整的范围, ”智力创造成果”已不再能完整概括知识产权客体的本质特征。笔者对此阐述了一些自身的理解。
    二、 知积产权及知积产权制度的范围
    在探讨知识产权及知识产权制度的本质之前, 宜首先界定本文所称知识产权和知识产权制度的范围, 以明了本文的语意环境。
    ( 一) 知识产权的范围
    本文所称知识产权涉及如下内容:
    1.专利( 创造、 实用新型、 外观设计) ;
    2.商标;
    3.版权及其邻接权;
    4.集成电路布图设计;
    5.地理标记;
    6.生物新品种( 或植物新品种) ; ( 本项内容一般为植物新品种。但考虑到动物、 微生物等新品种也存在纳人知识产权范围的可能性, 生物新品种具有更大的包容性。)
    7.未公开的信息( 商业秘密) ;
    8.传统知识、 遗传资源、 民间文艺。
    另外, 对知识产权的权利限制及禁止滥用知识产权等, 也属于本文知识产权所涉及的内容。
    从上述对知识产权范围的界定可知, 本文试图在最广的意义上来阐释知识产权及其制度的本质。
    ( 二) 知识产权制度的范围
    本文所称知识产权制度, 是指涉及知识产权的法律、 法规和国家政策的总和。
    一些教科书和学术专著将知识产权制度界定为”保护知识产权的法律制度”。但知识产权事业的发展涉及知识产权的各个环节, 保护知识产权只是其中一个环节, 而不是全部。例如, 禁止滥用知识产权的法律制度、 规范知识产权中介机构及其活动的政府规章、 专利申请费用的减免或资助及促进专利技术产业化等政策, 也应当是知识产权制度的组成部分。本文建议将所有涉及知识产权的法律、 法规和国家政策的总和统称为知识产权制度。这种广义的界定具有更大的包容性, 也更符合社会各界对知识产权制度的直观理解。
    三、 知积产权及知识产权制度的本质含义
    探讨知识产权及其制度的本质离不开探讨知识产权的定义。所谓下定义, 就是要说明一事物之区别于它事物的本质特征。在界定了知识产权及知识产权制度的范围之后, 本文对知识产权的定义如下:
    知识产权是指民事主体对特定有用信息的法定支配权和名誉权( Intellectual Property Right is the legislated dominating right and reputation right of acivit subject to specific useful information) 。
    下面对这一定义进行详细解释。
    ( 一) 知识产权的客体
    在上述定义中, 知识产权的客体被界定为特定有用信息。
    由于种种原因, 中国大陆将英文Intellectual Property Right( IPR) 中的Intellectual译为知识, 台湾地区则译为智慧。无论是知识还是智慧, 如果按其原意, 都是指人类智力创造成果, 都难以适应当前知识产权内容和范围的扩张。鉴于知识产权及IPR的称谓已经形成, 很难改变, 故上述定义在保留原有称谓的前提下, 将知识产权中的知识界定为特定有用信息。
    此种界定的优点体现于以下三方面:
    1.保留了知识产权的客体主要是一般意义上的知识或智力创造成果的基本含义。知识产权的客体主要是一般意义上的知识或智力创造成果在上述定义的主语”知识产权”中已经充分体现。因为人们在谈论知识时, 一般就是这样理解的。也就是说, 用”有用信息”来界定知识产权的客体并不会削弱人们对知识产权的客体主要是一般意义上的知识或智力创造成果的认识, 故无须在定义中予以特殊说明。
    2.指出知识产权客体除包括一般意义上的知识外, 还包括某些不一定能称之为知识、 但却是有用信息的内容。如果仅将知识产权的客体界定为一般意义上的知识或智力创造成果, 就难以包含无创作性的数据库( 已于1996年3月以欧洲委员会”指令”的形式形成地区性公约) 和遗传资源等客观存在且极具价值的知识产权内容。地理标记等知识产权是否能用知识或智力创造成果来解释也颇有争议。本文的定义将知识产权的客体放大为有用信息, 具有更大的包容性, 反映了知识产权内容和范围不断扩张的现实。
    应当指出, 知识是有用信息, 但有用信息不一定都是知识。上述界定仅将知识产权中的知识放在有用信息这个属内, 并没有指出同属但不同种的有用信息之间的区别, 尚不构成对知识下定义。故前面要用”特定”一词加以限定。
    3.揭示了知识产权客体的信息特征。知识的有用性已为世人广泛知晓, 在有用的前提下, 信息的特征就是知识之区别于其它有用客体的本质特征, 即: 信息是无形的, 能够被无穷复制, 易于传播, 不因使用而消耗, 且能够多主体同时使用等。
    知识的信息特征及知识发展和人类进步的历史决定和证明了知识是人类的共同财富。知识产权保护的并不是知识产权的客体本身, 而是与客体相关联的标的, 即下面将要解释的支配权和名誉权。作为社会对权利人的知识产权标的提供法律保护的对价, 知识本身一般被公之于众, 以便扩散、 学习、 研究和创造新的知识。
    经过上述讨论后, 除特殊说明外, 本文将在有用信息且其主要成份为智力创造成果的意义上使用知识一词。
    ( 二) 知识产权的标的
    1.支配权
    在本定义中, 支配权( Dominating Right) 是指对知识的经济意义上的排她使用权、 复制传播权、 凝结该知识使用效果的产品销售和许诺销售权、 修改权、 使用知情同意权、 利益分享权等以及对上述权利及支配权本身的处分权, 如转让、 许可、 赠与、 继承等。
    支配权所应包含的具体内容难以一一列举, 因为它会随着时代的发展而不断变化。另外, 复制传播权仅涉及版权作品, 而不涉及专利技术信息等。故上述列举主要是示例性的。支配权的具体内容应当在法律中详细规定, 并随法律的变更而变更。
    尽管知识是人类的共同财富, 但并不是所有知识都应被任何人任意使用。知识的创造往往需要人、 财、 物和时间的巨大投人, 需要承担失败的风险, 需要创造者的艰苦付出和智慧。知识的保存也需要特定的条件和付出特定的代价。为鼓励知识的创造和保存、 丰富人类的知识宝库, 应对知识的创造和保存进行适当的奖赏或补偿。奖赏或补偿的方式之一就是经过法律赋予对创造和保存特定知识做出贡献者以对该项知识的法定支配权和名誉权。
    知识产权制度所保护的是与知识产权客体相关联的标的, 即与特定知识相关联的支配权和名誉权。它不应当妨碍公众对知识的非经济意义上的获得和使用等。相反, 知识产权制度鼓励知识的公开、 传播、 学习、 研究以及在此基础之上的创新, 包括在科研和文艺创作过程中使用任何已有知识。当前社会上对知识的共享性和与知识相关联的法定支配权和名誉权的专有性缺乏正确的认识, 常常发生混淆, 应当予以澄清。
    另外, 考虑到遗传资源、 传统知识、 民间文艺等保存和提供者的利益, 支配权中还应包含使用知情同意权( 用这些遗传资源、 传统知识和民间文艺做什么, 是否同意) 和利益分享权。
    2.名誉权
    在本定义中, 名誉权( Reputation Right) 是指署名权和标识原始知识来源权等自然人和人群的人身权利, 是不可转让、 剥夺、 放弃且永久存续的。
    某些名誉权( 如标识原始知识来源权等) 的属主不一定是自然人, 而是自然人的群体( 如部落、 民族、 家族、 某地住民或某单位的职工群体等) 。即使构成群体的自然人在不断变换, 甚至已消亡, 该名誉权仍属于该群体, 且不可剥夺。因此自然人和自然人的群体( 或人群) 是两个不同的主体。
    作为人身权利, 名誉权从道义上应当是与生俱来的, 即依自然人或人群创造或保存知识的事实而天然存在。但实际上, 名誉权往往依法而成立。如果法律不禁止名誉权的让渡, 则创造创造者的名誉权就可能被让渡给投资人或单位领导; 如果法律不规定必须标识传统知识或遗传资源的来源, 则借助这些知识而成名者就能够堂而皇之地攫取传统知识或遗传资源的创造或保存者的名誉权。
    ( 三) 关于知识产权客体和标的的讨论
    1.一些学者认为知识产权保护的对象就是知识产权的客体, 即知识或有用信息本身。这种说法是将物权的客体与权利标的的统一性延伸到知识产权的惯性思维的表现, 也是社会大众的朴素理解。在物权领域, 客体和标的往往是同义语。但在知识产权领域, 客体与权利标的是可分离的。以专利为例, 授权专利的技术方案必须公之于众。目的就是要让这些技术方案或知识被社会公众了解、 学习、 研究和进一步创新。只是未经许可, 不得商业化使用该技术方案。可见, 知识产权保护的并不是知识本身, 而应当是与知识相关联的权利。这些权利在本文中被称之为知识产权的标的, 亦即当事人依知识产权法律制度进行诉求的内容。
    2.知识产权的标的由支配权和名誉权构成。支配权可由权利人直接行使, 第三方的介人或同意不是必要条件; 但名誉权却不能独立行使, 必须以第三方的一定行为( 知晓以及终止侵权、 道歉、 赔偿等) 为前提。
    有学者建议用”经济权”和”精神权”, 或”财产权”和”人身权”来称呼这两类权利。三种称谓各有特点。从望文生义来看, 支配权和名誉权的着眼点主要在可操作性上: 前者可操作, 后者不可操作。实际上, 支配权和名誉权也隐含了经济和精神、 财产和人身双重权利的含义; 经济权和精神权的着眼点主要在物质利益和精神利益的区分上; 财产权和人身权的着眼点主要在不依附于人身的经济利益和依附于人身的其它利益( 主要指精神利益) 的区分上。本文选取支配权和名誉权的称谓, 主要是考虑到: ( 1) 纯粹的或不附带经济利益的精神权很难存在, 因为署名权等精神权常常也能为权利人带来经济利益, 如获得政府或业界奖励, 提拔职称职务, 获得讲学或参与其它项目的机会并获得报酬等。如果专门定义了经济权, 就可能存在也能带来经济利益的精神权是否应当划人经济权的矛盾; ( 2) 英文中”财产权”和知识产权中的”产权”都是Property Right; 台湾地区将知识产权称为智慧财产权。如果再定义区别于人身权的财产权, 很容易造成混淆。
    3.实践中上述两种权利既能够同时存在于一项具体知识产权中( 如有效专利兼有支配权( 专利持有人的权利) 和名誉权( 创造或设计人的权利) ) , 也可独立存在于一项具体知识产权中( 如商标仅有支配权而无名誉权、 失效专利虽无支配权, 但名誉权依然存续( 如在引述失效专利时, 不得故意篡改创造人或设计人) ) , 还可能发生交叉( 如作品修改权既可归属于支配权, 也可归属于名誉权) 。
    4.在更广的意义上, 在公开杂志上发表科技论文的署名权也可被称之为知识产权。这种情况下所发表内容的知识产权仅包含名誉权而不包含支配权。换句话说 如果剿窃她人技术成果而由本人署名发表, 尽管该技术成果因未申请专利而不具有知识产权的支配权, 也不侵犯她人版权( 她人并未发表该技术成果, 或剿窃者改用自己的语言转述该技术成果) , 但依然侵犯了她人的名誉权, 也应当在法律禁止之列。由于人们已习惯于将知识产权( 常指专利) 与发表论文( 丧失了新颖性而不能获得专利) 相对立, 故本定义未将这类署名权纳人知识产权的范围。
    5.当前中国大量存在投资人或单位领导经过合同或协议( 许多属于霸王条款) 规定知识产权的真正创造者放弃名誉权, 将其属主偷换成投资人或单位领导, 导致真正的知识创造者默默无闻, 而投资人或单位领导却不但拥有支配权 而且不正当地占有了她人不可剥夺和转让的名誉权。这种现象极大地挫伤了知识创造者的积极性, 并侵犯了她们的利益和人身权利, 应当尽快予以纠正, 包括从法律上认定这种霸王条款无效。这也是”以人为本”和”尊重劳动、 尊重知识、 尊重人才、 尊重创造”思想的具体体现。
    ( 四) 关于”特定”的含义
    特定( Specific) 作为限定词在定义中被放在有用信息之前, 以限定有用信息或知识的范围。这个范围主要包括前述”知识产权的范围”一节所描述的内容。关于自然现象和规律及人类智力活动规则的发现和总结等知识, 一般不以知识产权的形式予以奖赏, 而仅以其它形式( 如宣传表彰、 提高工资待遇、 晋升职称职务、 颁发奖金等) 进行奖赏。因此, 并非任何有用信息都是知识产权的客体, 具体哪些知识是知识产权客体的内容由法律规定。
    ( 五) 关于”法定”的含义
    法定( Legislated) 作为限定词在定义中被放在支配权和名誉权之前, 以说明支配权和名誉权是由法律赋予、 规范和保护的。
    作为私有财产, 知识产权是法律设定的。在知识产权法律诞生之前, 私有财产并不包括知识产权。现代社会对商业秘密的保护也是法律规定的, 否则商业秘密也难以成为经济学意义上的私有财产。因为没有法律规定, 商业秘密就难以作为财产进行市场估价和交换。有形财产则是天然产生的, 其私有财产属性早在法律诞生之前就已形成。法律的作用仅仅是加以认可和规范而已。故法定专属性是知识产权与有形财产权的重大区别之一。
    知识产权作为经济意义上的财产, 其法定产权属性还能够从微观经济学的角度进行解释。与有形财产不同, 由于知识的信息特征( 易无限复制和传播、 不因使用而消耗、 可多主体同时使用) , 知识产生之后, 不具有天然的稀缺性( 除非人为保密, 而这往往难以做到) , 因而不具有边际效用价值, 从而不能成为财产。必须由法律规定对特定知识权利标的的专属性, 造成人为的稀缺性, 才能使知识产权成为经济学意义上的财产。
    既然知识产权是法律赋予的, 那么它就必定要体现立法主体的意愿, 并只能在法律管辖的范围内生效。显然, 立法主体不但要考虑知识产权权利人的利益, 同时还要考虑知识使用者、 商品消费者和其它社会公众的利益以及知识的传播扩散对人类社会进步的利益。因此, 知识产权及知识产权制度是立法主体权衡各方利益, 以提升社会整体利益和促进人类社会进步为宗旨而创设的。知识产权的排她性、 时间性及地域性等, 都是由于”法定”而产生的。
    ( 六) 知识产权的主体
    知识产权的主体为民事主体( Civil Subject) , 包括自然人、 法人和非法人组织。一些文献( 如文献1, 3) 对知识产权主体的界定并不包括非法人组织。但考虑到某些弱势群体往往不懂得或没有条件成立法人来维护本群体的合法权利, 必须由当地政府或其它法人或自然人作为代理人来代表她们主张权利, 但代理人并不是权利的主体, 因此本文建议知识产权的主体应包括非法人组织, 即应包含民事主体的全部内容。
    知识产权的属主为民事主体, 就意味着知识产权是私权, 这是在TRIPS协定中明确的。但这里的私权并不但指个人权利, 也包括法人和非法人组织的权利。私权的纠纷应由当事各方自行解决, 或依照法定程序请求法定机关( 法院、 法定行政管理机构、 法定仲裁机构) 解决。由法定机关解决时, 一般原告方负责举证, 双方进行辩论, 由法定机关依法做出裁决。控辩双方需支付法定的和其它必要的维权和应诉成本。政府一般不应主动动用公共资源来处理私权纠纷。
    但知识产权既然是法定的, 且涉及社会各方利益, 就会在一定条件下成为社会公共问题。实践也证明知识产权往往不但涉及私权, 还涉及公众利益。例如, 假冒她人商标的直接受害者往往是作为消费者的社会公众; 大量群体性侵权事件存在时, 就会导致市场或投资环境恶化; 等等。可见, 在一定条件下, 知识产权问题会从当事各方的民事纠纷转化为社会公共问题。当知识产权问题对政府所代表的社会公众利益产生影响时, 就需要政府依法直接介人。
    以光碟为例, 一方面, 企业在销售正版光碟时, 应当考虑当地的正版消费水平和维权成本, 制定合理的销售价格, 以谋取企业的最大利益。如果价格太高, 必然有大量消费者不愿买, 同时盗版将很猖撅。这将导致企业正版销量下降, 维权成本上升, 企业总的获利降低。这时企业应当适当降低正版价格, 一方面压缩盗版的利润空间, 降低盗版猖撅程度, 从而减少维权成本; 另一方面经过正版薄利多销, 增加利润总量。两方面共同作用, 达到企业利益最大化。因而在不同的国家甚至不同的地区, 企业销售相同产品的价格应当有所不同, 但获取企业利益最大化的目标是一致的。这就是在一般情况下, 知识产权作为私权所应经历的市场博弈过程。
    另一方面, 如果该国家或地区群体性盗版猖撅, 企业无论采取什么价格战略都难以降低维权成本、 难以获取自己的合理利润, 则企业和产品将不得不退出该市场, 由此导致该地的市场和投资环境恶化, 损害消费者和社会公众的利益。这时就应由政府出面动用公共资源打击盗版, 加大处罚力度, 增加盗版风险和成本, 降低正版维权成本, 从而整肃市场经济秩序, 改进市场和投资环境。但政府在动用公共资源打击盗版时, 应当考虑付出的代价和所能带来的改进市场和投资环境、 从而造福于社会公众的效果。如果得不偿失( 当然要从综合和长期整体利益来看) , 政府就没有必要主动介人。其原因是政府所掌控的公权或公共资源是社会公众的, 只能用于政府所代表的社会公众利益。
另外, 地理标记、 传统知识、 遗传资源、 民间文艺等属于某特定人群的知识产权的属主或代理人能够是代表这些特定人群的各种民事主体, 包括自然人、 社团和从中央到地方的各级政府。当政府作为知识产权的属主或代理人时, 并不意味着知识产权成了公权, 因为政府这时的角色仅仅是民事主体, 而不是行政主体。
    四、 专利权的正当牲
    专利权针正确是技术方案这一大类有用信息, 也是知识产权最主要的内容之一。与其它有用信息( 如作品、 地理标记等) 不同, 技术方案很容易产生非剿窃性相同或相似, 因而对专利权的正当性的争议更大, 有必要专门讨论。
    根据上述定义和讨论, 专利权也是法律赋予的, 而不是与生俱来的。也就是说, 专利权并不像许多人以为的那样: 具有绝正确正当性。这里的所谓正当性, 是搭便车或不劳而获的反意。可是, 法律在授予和保护专利权的同时, 也剥夺了她人经过自主创造而获得并商业化使用相同或相似技术方案的正当权利。甚至可能在先创造者由于在后申请专利而被剥夺合法产业化的权利。为使专利法具有更多的正当性, 美国专利法采用的是在先创造原则, 而不是在先申请原则。可是, 创造是否在先很难辨识, 认定成本高, 可操作性较差。因此多数国家依然采用在先申请原则。且即使做到了对在先创造者授权, 又如何不剥夺在后自主创造者的正当权利呢? 这里的难点在于难以辨识在后者是否独立于在先者自主创造。或许有人会说, 既然已有在先创造, 就没有必要进行重复创造, 浪费人类资源, 购买在先创造者的专利许可就行了, 这似乎是剥夺在后创造者权利的正当解释。但仔细分析, 这种解释站不住脚。首先, 基于各种考虑, 法律规定在受理专利申请时, 给予专利申请一定的保密期, 即并不一定立即公开专利申请的技术方案的内容。且即使公开, 她人也难以很快知晓。在不知晓的情况下, 购买专利许可根本无从谈起, 她人进行自主创造也就在所难免。但法律却说, 这种自主创造未经在先专利权人的许可, 不得产业化。显然, 这种情况很难用正当性来解释。其次, 即使知道已有在先创造, 如果不被许可, 她人也不能使用该技术方案; 或即使被许可, 但价格远高于自主创造所需投人, 也增加了被许可人不应承担的负担。这两种情况都是不公平的。但法律却并不因此而同意她人使用自主创造的相同或相似的技术方案。这种情况也很难用正当性来解释。可见, 专利权只具有尽可能多的正当性, 而难以具有绝正确正当性。因为从可操作性上看, 绝正确正当性难以经过法律实现。
    本文定义中采用了”法定”一词, 意在强调知识产权制度要体现立法主体的意志、 是基于社会公众的整体利益而建立的。在大多数情况下, 正当性与社会公众整体利益是一致的。但有时也可能不一致。例如, 维护在后者自主创造的正当权益与社会为此须付出的高昂代价就会产生矛盾。这时, 正当性就只能让位于社会公众整体利益。
    在同一个国家内, 政府能够经过税收和财政转移支付以及兴办公益事业等途径, 对落后地区的非专利权人的正当权益被剥夺进行某些补偿。但这种补偿机制在国与国之间却不存在。因此, 专利权的正当性在国与国之间, 特别是发达国家与发展中国家之间, 问题更大。
    上述讨论的结论是: 专利权的合理性是建立在立法主体所代表的社会公众整体利益的基础之上的, 而不是建立在道德范畴的正当性的基础之上的, 尽管两者在大多数情况下一致。
    五、 结束语
    以上经过对知识产权的重新定义和对定义的详细解释, 阐述了笔者对知识产权及知识产权制度的本质理解。文中采纳了众多专家学者已发表的大量学术成果, 笔者只是根据自己的理解进行了重新组装和阐述, 构造出了一个形式上较为完整的逻辑体系。为节省笔墨, 本文对这些采纳没有一一标注。希见谅。