试论根本违约制度.doc

试论根本违约制度
　　摘要：全然违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同要紧义务或预期违约致使履行不能，其结果严峻阻碍到另一方依照合同有权期待的经济利益的情形。全然违约责任或补救方法要紧可采取赔偿缺失、解除合同、宣告合同无效等三种。全然违约的免责理由要紧是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能幸免、人力不可操纵的意外事故。在全然违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。
　　一、全然违约的界定
　　(一)全然违约的相关规定之分析
　　在英国一般法上，合同条款分为违反条件和违反担保。假如一方当事人违反合同中的重要条款，带有全然性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件;假如一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得要紧利益。尽管英美国家没有采纳全然违约的提法，但我们能够认为，其中的违反条件和重大违约确实是一种全然违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。
　　1980年《联合国国际物资销售合同公约》(以下简称《公约》)第25条规定：“假如一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他依照合同规定有权期待得到的东西，即为全然违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情形中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否全然违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严峻程度，即是否在实际上剥夺了另一反给依照合同有权期待得到的东西;第二，那个严峻结果能否预知;第三，不能预知者的标准是处于相同情形中的同样通情达理的第三人。
　　中国1999年《合同法》第94条第(4)项规定，当事人一方拖延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人能够解除合同。这种情形能够说是对全然违约的规定，但在全然违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担连续履行，采取补救措施或者赔偿缺失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如物资买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属全然违约;后者如不完全履行的是合同中的要紧义务，也应属全然违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属全然违约。 “履行合同义务不符合约定”指尽管履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交物资与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这明显不构成全然违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为说明不履行合同义务的，对方能够在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。关于前者，债权人能够不待履行期到来，以其拒绝履行作为全然违约。关于后者，假如债务人的信用状况严峻恶化而致履行不能，自然也应作为全然违约处理。可见，第107条和第108条只是一样性规定，对全然违约并未具体规定，而要视情形由法官认定。
　　(二)全然违约的主观过错之分析
　　大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情形下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其有意或过失的行为负其责任。后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来缘故时，即使在其个人方面无恶意，债务人关于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同差不多上“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，确实是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成缺失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。依照中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任;双方都违约的，应当各自承担相应的责任;即使一方因第三人的缘故造成违约的仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是差不多一致的。
　　综上分析，笔者认为，关于全然违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的缺失。其理由有两点，第一，这是由全然违约的性质决定的。一旦全然违约，当事人的整个合同目的落空，严峻损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人慎重履行合同义务，合法行使合同权益。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一样认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。
　　(三)全然违约的界定
归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨能够给全然违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同要紧义务或预期违约致使履行不能，其结果严峻阻碍到另一方依照合同有权期待的经济利益，即构成全然违约，而不问其主观过错与否。　
二、全然违约的责任与补救
任何违约都会引起一定的法律责任，或者能够采取相应的补救措施。在那个地点，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。全然违约责任与补救是指合同当事人全然违约行为引起的法律后果和补救方法。
　　依照《公约》的规定，是否构成全然违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直截了当的关系。假如某种违约行为差不多构成全然违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿缺失或采取其他救济方法;假如不构成全然违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。英国《物资买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权益，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方假如情愿的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能起诉主张所受缺失的损害赔偿。”在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才能够要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。依照中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求连续履行、赔偿缺失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他缺失的，应当赔偿缺失。
　　综上规定，笔者认为全然违约责任或补救方法要紧可采取赔偿缺失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿缺失的范畴问题，一样应包括财产的毁损，减少和为减少或排除缺失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在物资买卖合同中确实是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过全然违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因全然违约而可能造成的缺失。第二，受害方因对方全然违约而严峻阻碍到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权益义务归于消灭的行为，然而解除合同并不阻碍非违约方要求全然违约方赔偿缺失的权益。关于宣告合同无效的问题，全然违约方应对合同无效造成另一方的经济缺失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿缺失并不阻碍非违约方采取其他补救方法。
　　三、全然违约的要紧例外
　　在发生全然违约时，原则上不承诺免除全然违约责任，因为全然违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，关于免除全然违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此笔者认为全然违约的免责理由要紧为不可抗力。
　　不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能幸免、人力不可操纵的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的显现而违约时，可依照不可抗力的阻碍程度，部分或全部免除责任。
　　那么，不可抗力引起的法律后果有哪些?1、免除赔偿责任。即依照不可抗力的阻碍程度免除因不可抗力而全然违约一方所造成的赔偿缺失责任。同时我们认为，为了坚持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而全然违约一方作适当补偿。因为全然违约的不可抗力较其他非全然违约的不可抗力的免除责任范畴和阻碍要大得多，这对受害方来说，其风险是专门大的。2、解除合同。发生不可抗力致使全然违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权益义务关系。值得注意的是，那个地点的“解除合同”与前文所述的全然违约责任中的“解除合同”的法律成效是不同的，由于全然违约引起的解除合同，并不阻碍受害方要求赔偿缺失的权益，但由于不可抗力引起的全然违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿缺失，最多只能要求适当补偿缺失。3、免除不等于不负任何责任。一样而言，因不可抗力而全然违约的一方当事人，不管属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，立即遭受不可抗力而全然违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的缺失。假如未及时通知，致使加重对方缺失的，应对加重缺失部分承担赔偿责任;第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止缺失的扩大，没有采取适当措施致使缺失扩大的，不得就扩大的缺失要求负责;第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。假如提供不出证明的，仍应承担全然违约责任。
　　四、一点立法建议
　　可见，全然违约不同于一样违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，因此我们要慎重对待，从严把握全然违约的构成要件。一方面要防止全然违约的滥用，另一方面要对违约情形调查清晰，要区分全然违约与非全然违约，一样全然违约与不可抗力的全然违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善全然违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严峻阻碍到对方依照合同有权期待的经济利益，则构成全然违约，对方能够解除合同或宣告合同无效并要求赔偿缺失。”