我国农村集体土地所有权制度亟待完善修改模板.doc

我国农村集体土地所有权制度亟待完善修改

36

资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。
内容提要

农村集体土地是维持农民生存的基本保障, 而以家庭联产承包制为主的土地制度因分散经营而无法形成规模效益, 对于共同富裕奔小康目标的实现, 其功能是非常有限的。对农村集体的土地依照市场法则统一进行有效经营、 形成规模效益是在农村实现小康目标的主要措施, 这也是中国已经实现小康目标农村的普遍作法。但当前对农村集体土地依照市场规律进行统一经营尚存在法律制度上的障碍, 主要是农村集体土地所有权主体不明以及缺乏核心权能( 处分权) , 这使的集体土地所有权并非真正法律意义上的所有权。中央已经明确城乡统筹为解决”三农”问题的基本原则, 与此相适应, 中国农村土地法律制度应该与城市土地法律制度统一起来, 这是完善农村集体土地所有权制度的基本途径。
本文经过对农村集体土地所有权的概念、 特点等的介绍, 对中国现行农村集体土地所有权制度的历史沿革、 存在弊端及其产生原因的分析, 浅述了进行农村集体土地所有权制度改革的重要意义, 结合
自身工作实践和党校的理论学习, 就改革完善中国农村集体土地所有权制度提出的基本思路。

关键词: 农村集体土地所有权制度 弊端 成因 完善思路

目 录

1农村集体土地所有权概述
1.1什么是农村集体土地所有权
1.2中国集体土地所有权的特点
1.3集体土地所有权的行使
1.4集体土地所有权的消灭
1.5农村集体土地所有权的行使机构
2研究农村集体土地所有权问题的重要意义
3中国现行农村土地产权制度的现状及评价
3.1中国现行农村集体土地所有权制度的形成
3.2农村集体土地所有权制度的弊端及其形成原因
3.2.1现行农村集体土地所有权制度的主要弊端
3.2.2农村集体土地所有权制度弊端产生的主要原因
4 完善农村集体土地所有权制度的基本思路
4.1农村集体土地所有权的主体应该成为独立的法人
4.2强化农民在农村集体中的成员权
4.3将定期金债务制度引入物权法
4.4改革、 规范对农村集体土地的征收或征用制度
4.5为农村集体经济组织提供继续发展的空间
注释
参考文献
中国农村集体土地所有权制度亟待完善

农村集体土地是维持农民生存的基本保障, 而以家庭联产承包制为主的土地制度因分散经营而无法形成规模效益, 对于共同富裕奔小康目标的实现, 其功能是非常有限的。对农村集体的土地依照市场法则统一进行有效经营、 形成规模效益是在农村实现小康目标的主要措施, 这也是中国已经实现小康目标农村的普遍作法。但当前对农村集体土地依照市场规律进行统一经营尚存在法律制度上的障碍, 主要是农村集体土地所有权主体不明以及缺乏核心权能( 处分权) , 这使的集体土地所有权并非真正法律意义上的所有权。中央已经明确城乡统筹为解决”三农”问题的基本原则, 与此相适应, 中国农村土地法律制度应该与城市土地法律制度统一起来, 这是完善农村集体土地所有权制度的基本途径。
”三农”问题的核心是增加农民收入、 减轻农民负担。农村土地历来被视为农民维持生存的基础, 农村集体土地所有制也就成为相应的法律保障, 但由于种种原因, 农村集体土地所有制未能发挥其应有的作用, 农村集体土地所有权制度的完善就成为解决”三农”问题的重要措施之一。中国长期实行的城乡隔离政策, 使众多的农村人口与有限的土地资源之间的矛盾日益加剧。农村土地承包制决定了中国农业仍以小规模分散经营为主, 未形成普遍的规模效益, 抗拒自然风险的能力较低。中国与发达国家相比, 给予农业的补贴很少, 因而有时出现农民增产不增收的情况。其实, 以农业占GDP的比例之小就不必指望以解决农业问题为突破口来解决全部的”三农”问题。①于是, 为缓解人地关系高度紧张这一矛盾, 实现大量农村剩余劳动力向非农产业的转移, 是解决”三农”问题的中心环节, 但这是一个长期的过程。只有经过对农村集体土地的有效经营, 才能积累、 充实和增加农民集体的财产, 以此保障农民的基本生活需求。
一、 农村集体土地所有权概述
( 一) 什么是农村集体土地所有权
　所谓农村集体土地所有权, 是指中国农村劳动集体在法律规定的范围内占有、 使用、 收益、 处分自己所有土地的权利。集体土地所有权的主体是农村集体经济组织的农民集体。它是中国社会主义土地公有制的另一种形式。
　　集体土地所有权的各项权能能够结合, 也可独立。集体土地所有者有权依法使用自己拥有的土地, 集占有、 使用、 收益和处分的权能于一身; 集体土地所有者也能够依法把土地划拨给集体内部成员使用, 还能够用土地使用权作为条件与全民所有制或城市集体所有制企业联营举办企业等, 使土地的所有权与使用权分离。集体所有的土地在国家征用或其它农民集体依法使用时, 集体土地的所有者有要求依法得到补偿的权利。从某种意义上来说, 这就是土地所有权中处分权权能的实现。
( 二) 中国集体土地所有权的特点
　1、 权利主体为各个农业劳动集体。集体土地所有权不同于国家土地所有权的显著特点, 是在全国范围内没有统一的所有权权利主体, 而且只有农民集体才能够成为集体土地所有权的权利主体。集体土地所有权的权利主体包括三类: 一是村农民集体, 二是村内农业集体经济组织的农民集体, 三是乡(镇)农民集体。
　2、 集体土地所有权的确认须进行所有权登记。《土地管理法》规定, 集体所有的土地, 由县级人民政府登记造册, 核发证书, 确认所有权。
　3、 集体土地所有权不能被处分。但能够因国家强制手段而消灭。中国的集体土地所有权和国家土地所有权一样, 不能由所有权人自由处分。但与国家土地所有权不同的是, 国家土地所有权具有永久性, 而集体土地所有权却可能因国家的强制手段归于消灭。
　4、 集体土地所有权也能够与土地使用权分离, 依法确定给该集体内的集体经济组织和个人使用。
( 三) 集体土地所有权的行使
　 集体土地所有权分为三种形式, 其权利的主体也有所不同。乡(镇)农民群众集体所有的土地, 其所有权由乡(镇)人民政府代表全乡(镇)农民行使; 村农民群众集体所有的土地, 由村民委员会代表全村农民行使; 村内经济组织农民集体所有的土地, 由该集体经济组织内的全体农民经过农民大会来行使。行使集体土地所有权的内容主要有:
　　1、 要求县级人民政府颁发土地所有权证, 行使法律上对土地的占有权。
　　2、 利用集体土地修建农用设施和进行农业生产。如修建水库、 水渠、 农用公路, 种植农作物等。
　　3、 能够将土地交集体经济组织内的农民作宅基地、 自留地、 自留山使用, 或者经过承包经营合同发包给农民使用。
　　4、 能够依法使用土地兴建乡村企业, 或者以土地使用权作为出资与国有企业、 集体企业或外商投资企业联营。
　　5、 有权依法收回土地使用权。集体土地使用权在以下条件下能够收回: 第一, 使用集体土地的单位解散; 第二, 原用作宅基地的土地, 房屋拆除后, 房主不再在该基地上建房的; 第三, 使用集体土地的公民死亡, 没有继承人或不宜由其继承人继续使用的; 第四, 土地使用者违法用地的; 第五, 土地使用者因建设需要, 必须收回土地使用权的。
( 四) 集体土地所有权的消灭
　与国家土地所有权只能等到国家消亡、 法律消失才能消灭不同, 引起集体土地所有权消灭的原因有两个:
　1、 集体土地所有权因所有权人意志以外的原因而消灭。
　这包括四种情况: 第一, 国有化。国有化使国家获取了土地所有权, 相应地使一些农民集体丧失了一部分土地所有权。第二, 征用。国家为了建设需要征用集体所有的土地, 使集体丧失了该土地的所有权。第三, 没收。拥有土地所有权的集体违法使用土地, 国家有权没收其违法使用的土地, 使该集体丧失该部分土地所有权。第四, 调整。在农村土地集体化后, 特别是1958年公社化后, 政府曾经对各农民集体之间的土地所有权进行调整, 被调出土地的集体便丧失了一部分土地的所有权。
　2、 集体土地所有权因所有权人的分立与合并而消灭。
　土地所有权人的分立与合并, 必然带来土地所有权的变更, 从而导致旧的土地所有权主体土地所有权的丧失。集体土地所有权人的合并包括两种形式, 一是吸收合并, 即一个农民集体接受另一个农民集体的加入; 二是新设合并, 即两个农民集体合并为一个新的农民集体。吸收合并使加入方归于消灭而丧失土地所有权, 新设合并因原来的两个农民集体消灭而使其双方消灭土地所有权。集体土地所有权人的分立也分为两种情况, 一种是原农民集体存在, 其中一部分农民带一部分土地重新组成一个农民集体; 另一种是原农民集体分立为两个新的农民集体, 其本身归于消灭。前一种情况, 导致原所有权人丧失一部分土地所有权; 后一种情况, 原所有权人的所有权随着自身的消灭而消灭。有必要指出的是, 土地所有权人的合并与分立所导致的土地所有权的消灭是针对具体的所有权权利主体而言的。旧的土地所有权人消灭了, 新的土地所有权人也产生了, 土地所有权从一个权利主体转移给了另一个权利主体, 因而, 土地所有权权利主体的合并与分立也是集体土地所有权取得的重要方式。
( 五) 农村集体土地所有权的行使机构
　在实践中, 行使农村集体土地所有权的机构有两种: 一种是由全体成员组成的村民会议; 另一种是以村集体经济组织为代表的其它集体组织。
　这两种机构在行使集体土地所有权时有三种关系形态: 平等的分工合作型。村民会议享有特别事项的决议权, 其它集体组织享有一般事项的决定权, 村民会议与其它集体组织各司其职, 平等合作。权力机关与执行机关型。村民会议为权力机关, 其它集体组织为执行机关, 有关土地权利的一切事项均由村民会议作出决议, 由其它集体组织负责实施, 其它集体组织受村民会议监督, 对村民会议负责。分工合作关系与监督关系并存型。分工合作关系——村民会议对特别事项进行决议, 其它集体组织对一般事项进行决议; 监督关系 ——村民会议对其它集体组织就一般事项做出的决定享有监督权。
二、 研究农村集体土地所有权问题的重要意义
”三农”问题的核心是增加农民收入、 减轻农民负担。农村土地历来被视为农民维持生存的基础, 农村集体土地所有制也就成为相应的法律保障, 但由于种种原因, 农村集体土地所有制未能发挥其应有的作用, 因此农村集体土地所有权制度的完善就成为解决”三农”问题的重要措施之一。中国长期实行的城乡隔离政策, 使众多的农村人口与有限的土地资源之间的矛盾日益加剧。农村土地承包制决定了中国农业仍以小规模分散经营为主, 未形成普遍的规模效益, 抗拒自然风险的能力较低, 中国与发达国家相比, 给予农业的补贴很少, 因而有时出现农民增产不增收的情况。其实, 以农业占GDP的比例之小就不必指望以解决农业问题为突破口来解决全部的”三农”问题。于是, 为缓解人地关系高度紧张这一矛盾, 实现大量农村剩余劳动力向非农产业的转移, 是解决”三农”问题的中心环节, 但这是一个长期的过程。只有经过对农村集体土地的有效经营, 才能积累、 充实和增加农民集体的财产, 以此保障农民的基本生活需求。
英国古典政治经济学家创始人之一威廉·配第有这样一句名言: 劳动是财富之父, 土地是财富之母。由此可见土地对一个社会经济发展的重要性。对我们这样一个农村人口占中国总人口大多数的大国来说, 充分利用农村集体所有的土地, 提高土地的经济效益, 达到既能促进经济发展, 又能保持公平和社会稳定的目标, 意义更为重大。而要充分利用农村集体所有的土地, 不能不研究中国农村集体土地所有权问题。同时, 如何设计、 整合中国农村集体土地所有权制度也是中国正在制定中的民法典所要解决的一个问题。
三、 中国现行农村土地产权制度的现状及评价
中国现行的农地产权制度, 是八十年代初农村经济体制改革时确立起来的, 主要形式为家庭联产承包经营。其特点是, 将集体土地的所有权和经营权分开, 所有权归集体, 经营权归农户, 以农户家庭为生产经营单位。此经营方式改变了原来人民公社的经营体制和以生产队为基础的生产组织形式, 在一定程度上规范了人民公社时期有名无实、 残缺不全的农地产权关系, 是农地产权制度的一种创新和集体所有制的复归。应当看到, 改革人民公社体制的农地产权制度只是在产权明晰化的道路上迈出最初的一步。在现行家庭联产承包经营中, 土地所有权和使用权都还缺乏严格的界定, 未进一步形成明晰的产权关系, 构建起同社会主义市场经济相适应的农地产权制度。随着市场改革的不断深入, 农村市场经济的发展, 其深层矛盾及缺陷则逐步显现出来。
( 一) 中国现行农村集体土地所有权制度的形成
现行农村集体土地所有权制度是伴随着新中国的诞生而建立的, 从新中国成立至今, 中国农村土地制度大致经历了三次变革。[1]( P27-52) 当初建立集体土地所有制的初衷是经过互助合作, 实现共同富裕。
1、 ”三级所有、 队为基础”的集体土地所有制模式的形成　
中国农村土地制度第一次变革的标志是1950年6月30日颁布的《中华人民共和国土地改革法》, 其中心思想是经过土地改革废除封建地主土地私有制, 将其变为农民土地私有制, 这一阶段至1953年中共中央宣告土地改革已经完成而结束。新中国的土地改革运动极大地促进了农业生产力的发展, 为国家工业化的起步奠定了基础, 但也出现了”两极分化”严重的情况。为了执行”一化三改”的过渡时期总路线, 中共中央决定在农村经过互助合作和人民公社运动使土地的农民私有向集体所有、 统一经营过渡。这一阶段从1953年开始到1978年十一届三中全会召开前夕结束, 最终形成了”三级所有、 队为基础”的集体土地所有制模式。
2、 社区性合作经济组织的建立
在”三级所有、 队为基础”的模式中, 生产队的生产经营活动总是受到生产大队和人民公社的制约, 人民公社和生产大队无偿调拨生产队资金和劳动力的情况普遍存在, 人民公社经常无偿征用生产队所有的土地。生产队土地所有权的范围并没有明确的界定, 有的地方在同一块土地上存在生产队、 生产大队和人民公社三个所有权, 这种现象与”一物一权”的民法原理是相矛盾的, 土地的利用效率无法充分发挥, 也势必挫伤农民的生产积极性。于是, 从1983年起, 中央决定改革人民公社体制, 实行政社分设。中央要求原来的公社一级和非基本核算单位的大队, 是取消还是作为经济联合组织保留下来, 应根据具体情况, 在群众自愿的基础上, 与群众商定, 形式与规模能够多种多样, 不要自上而下强制推行某一种模式。为了完善统一经营和分散经营相结合的体制, 一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。这种组织能够叫农业合作社、 经济联合社或群众选定的其它名称; 能够以村( 大队或联队) 为范围设置, 也能够以生产队为单位设置, 能够同村民委员会分立, 也能够一套班子两块牌子。到1985年, 全国政社分设工作全部完成。绝大多数地方在原来的人民公社、 生产大队和生产队解体后, 相应组建了不同层次的社区性合作经济组织。
3、 实行集体土地的家庭承包经营制
从十一届三中全会召开至今, 国家经过土地使用制度改革, 使土地的所有权与使用权分离, 实行集体土地的家庭承包经营制, 进入土地制度改革的第三个时期。其结果是激发了广大农民生产经营的积极性, 极大地促进了农村生产力的发展, 使一部分农民首先富裕了起来, 但同时也出现了大量农村贫困人口, 加剧了广大农村地区的贫富分化现象。中国农村集体所有的土地主要是供农民维持其生存的, 只有农村集体组织的成员才有权使用集体所有的土地, 因此农民对农村集体所有土地的使用权具有大陆法系传统民法中物权的性质。中国《农村土地承包法》的颁布实施, 在很大程度上完善了现行的农村土地制度, 但这种以农户为单位的土地承包制也决定了中国农业生产分散经营的特点而无法形成规模效益, 仍不能使中国农村的土地成为维持和提高农民生活的基本保障。为了发展农村的公益事业, 需要农民上交”村统筹”和”乡提留”, 这是建立在农民收入增加的基础之上的, 而农民收入的增加, 必须经过发展农村经济来实现, 当前各地发展农村经济在很大程度上取决于经营土地所得。为了应对入世给中国农业带来的巨大冲击, 减轻广大农民的生活负担, 党的十六大将解决”三农”问题摆到重要位置, 提出共同富裕奔小康的战略目标。
　经过历史考察不难发现, 中国当初建立农村集体土地所有制的目的是为了解决贫富差距问题, 为了全国广大农民走上共同富裕的道路。尽管现在看来当时有些激进, 但总的来说是正确的。完善集体土地所有权制度的基本思路必然是利用有限的农村土地维持广大农民的基本生活需要。
( 二) 农村集体土地所有权制度的弊端及其形成原因
1、 现行的农村集体土地所有权制度的主要弊端
( 1) 农村集体土地所有权主体错位。
根据《土地管理法》的规定, 农村集体土地的所的主体有三类, 即乡( 镇) 农民集体、 村农民集体和村民小组。由于在大多数地区农民集体组织已经解散或者名存实亡, 《村民委员会组织法》落实不到位, 农民缺乏行使集体土地所有权的组织形式和程序, 致使所谓的土地集体所有实际上成了乡( 镇) 、 村干部的小团体所有, 有的甚至成为个别乡( 镇) 、 村干部的个人所有。而广大农民实际上不享有村集体土地的所有权。因此造成农村集体土地所有权的错位, 而不是虚位、 缺位。在农村集体土地所有权主体错位的情况下, 往往产生以下弊端: 一是少数干部凭借集体土地所有权, 或任意摊派, 加重农民负担, 或任意出让、 出租土地, 造成耕地流失, 或以权谋私, 导致土地使用的分配不公, 从而影响社会稳定; 二是由于土地所有权主体的错位, 不利于培养广大农民保护耕地的意识, 造成对土地的掠夺式经营甚至出现撂荒土地现象。
( 2) 集体土地所有权权能不完全。
农村集体土地所有权权能的不完全性表现为: 首先, 土地用途受到限制。农村集体土地主要用于进行种植、 养殖等农业活动, 土地发展权[1]被剥夺了。农民不能经过变更土地用途而得到比从事农业生产更高的比较效益。土地发展权对于城市郊区的农民来说意义非常重大。其次, 农村集体土地所有权主体在法律上对土地的处分权受到限制。如《担保法》第36条第三款规定: ”乡( 镇) 、 村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡( 镇) 、 村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押。”第37条规定: ”下列财产不得抵押: …… 二) 耕地、 宅基地、 自留地、 自留山等集体所有的土地使用权, 但本法第34条第( 五) 项[2]、 第36条第三款规定的除外……”
( 3) 农村集体土地所有权主体的权利得不到法律的有效保护。
这一点在国家对农村土地的征收或征用中表现得尤为明显。中国现行宪法第13条第三款规定: ”国家为了公共利益的需要, 能够依照法律规定对土地实行征用。”《土地管理法》第2条规定: ”国家为了公共利益的需要, 能够对集体所有的土地实行征用。”从上述规定来看, 国家对集体所有的土地实行征用的前提条件是为了公共利益且须依法进行, 那么, 何谓”公共利益”﹖”依法”的具体涵义是什么﹖”公共利益”是指一定范围内不特定多数人的利益。象国防建设、 建造国家机关办公楼、 建造校舍等属于公共利益。那么, 象开设工厂进行经营活动是否也属于”公共利益”﹖中国《土地管理法实施条例》第17条规定: ”国家进行经济、 文化、 国防建设事业以及兴办社会公共事业, 能够征用集体所有的土地”笔者认为, 该条规定对《宪法》、 《土地管理法》规定的”公共利益”作了扩大的解释, 将经济主体的一般经营活动也视为公共利益。正因为如此, 致使许多企业以进行经济建设为名, 向政府请求征用土地。这些本应经过市场行为获得的土地, 却经过征用行为被大量地用于搞开发区、 旅游景点建设、 房地产开发等, 使土地大量流失。另一方面, 农村集体所有的土地被征用后农民得到的不是土地的应有价值, 而是国家给予的征地补偿费。而征地补偿费要比土地的市场价格少得多。因此, 在农村集体土地被征用的过程中, 农民的利益受到了严重损害。
从”依法”征用的实体规定来看, 现行法律中存在的漏洞导致了多征少用、 征了不用的现象发生, 使不该征用的土地被征用了, 但被征土地的效用又得不到实现。而从”依法”征地的程序法来说, 在整个征地调查、 征地补偿过程中, 农民一般是被排除在外的, 参与征地活动的双方中一方是土地管理部门和用地单位, 另一方是乡( 镇) 政府有关领导和农民集体个别领导, 被征用土地的农民无发言的机会, 更别说参与权了。因此, 土地补偿费被侵占、 挪用的问题比较突出, 农民的利益被虚拟化。农民实际得到的土地补偿费比应得到的要少得多。
( 4) 土地承包关系不稳定。
乡( 镇) 、 村干部任意解除承包合同或到期不续订承包合同, 使承包者失去土地使用权。由于这种情况不能给农民带来长期投资的预期效益, 从而导致农户再生产投入的减弱, 影响土地生产力的正常发挥, 阻碍农业的发展, 甚至可能影响农村乃至整个社会的稳定。
( 5) 耕地流失严重。
由于集体所有权主体错位, 使广大农民不能真正享有土地所有权, 而实际掌握了土地所有权的人对土地不够珍视, 再加上现行的土地征用中的法律漏洞, 导致了农村集体所有耕地的严重流失。据资料显示, ”六五”期间, 中国平均每年减少耕地738万亩, ”七五”期间平均每年减少400万亩, ”八五”期间前4年平均每年减少耕地500万亩。从1957年到1995年, 全国累计减少耕地651亿亩, 平均每年减少1713万亩, 耕地年流失率约1%。这些流失的耕地绝大部分是农村集体土地。
2、 农村集体土地所有权制度弊端产生的主要原因
第一, 历史的原因。中国农村集体土地所有权是在农民私人土地所有权的基础上形成的。建国初期, 中国于1950年颁布了《土地改革法》和《城市郊区土地改革条例》, 使广大农民取得了土地所有权, 这种所有权是私有性质的。后来, 经过农业合作化运动, 特别是从1956年开始的高级合作社阶段。农民私有的土地逐渐转归集体所有。1958年, 全国又开始了人民公社化运动, 土地又转归公社所有。1962年, 中共八届十中全会经过决议, 肯定了农村的土地集体所有制, 同时调整人民公社的核算体制, 实行”三级所有, 队为基幢, 把土地所有权下放到生产队。
从20世纪70年代末, 中国集体土地的所有权虽没有改变, 可是土地使用权转到了农民手里, 过去的集体经营变成了现在的农户私人经营。这一变化导致了在广大农村地区原有的集体经济组织解体。同时, 过去的人民公社变成了乡或镇, 过去的生产大队变成了农民的社区自治组织-村委会, 而原来的生产队变成了村民小组。相应地, 农村土地所有权也发生了一定的变化。这在《土地管理法》第八条中有所体现。而第八条的规定实际上并没有很好地解决土地的所有权主体问题。
第二, 政治原因。新中国成立以后, 中国建立起了高度集中的计划经济体制。在这一体制下中国的农村集体土地所有权制度也被染上了鲜明的计划经济色彩。象农村集体土地的用途是用于种植、 养殖, 还是用于放牧、 养鱼, 都由上级行政部门下达计划。如有违反, 则要受行政处罚、 经济制裁。再如, 农村集体土地的征用制度在本质上是一种行政征用, 被征用土地的农民没有谈判权、 抗辩权、 拒绝权。这种建立在计划经济体制基础上的农村集体土地所有权制度, 既有利于国家经过农产品与工业产品的价格剪刀差获得巨额积累资金, 用于发展工业、 搞基础设施建设, 也有利于国家对农村集体土地的支配、 征用。在实行农村家庭承包经营制以后, 国家基于其利益的需要, 仍未放松对农村集体土地的控制。只是变换了方式, 经过政策和法律对农村集体土地所有权进行实质性控制。
第三, 法律方面的原因。由于建国以后, 党和国家对法制建设重视不够, 特别是十年文化大革命期间, 法制建设不但停滞而且遭受严重破坏, 致使中国有关土地的立法、 司法建设相对落后。在改革开放以后土地法律的制定、 完善虽取得一定效果, 但如上文所述这些法律在许多方面规定的还很笼统、 抽象, 还存在很多漏洞( 譬如, 征用补偿费的具体标准如何确定的问题; 农民成员权的保障问题; 农村土地承包合同的保护问题等) 。
另外, 由于受传统的封建思想的影响, 人们的法律意识淡薄, 有法不依、 执法不严、 违法不究也是产生上述弊端的原因之一。如有些用地单位在征地过程中为规避法律而化整为零, 有些单位征了地以后长期使土地撂荒。
四、 完善农村集体土地所有权制度的基本思路
　鉴于当前中国城乡分治的状况, 在农村普及社会保障仍需要相当长的时间, 因此农村土地依然是农民生存的基础, 经过农村土地的有效经营进行原始积累是在农村实现小康目标的基本途径之一。
　虽然中国《农村土地承包法》已基本将农村土地承包经营权塑造成物权, 有利于保护农民的利益, 但由于农业税只针对土地征收, 有地征税, 无地不征, 地多税多, 地少税少, 粮农的负担并没有根本解决, 再加上劳动条件、 经营能力等方面的原因, 仍有许多农民生活贫困, 有的甚至因欠债而将其土地承包经营权出售或者抵押, 从而又失去了土地。事实上, 中国农业用地与非农业用地相比, 所创造的价值比例很小。农村大量过剩的劳动力进入城市打工的状况将在中国长期存在。加入WTO后, 面对农业生产遇到的重大冲击, 农村必须进行产业结构的调整。中国农村许多地区还要根据环境保护的要求进行退耕还林、 还草、 还湖, 这些地区农民的生活问题除国家给予适当救济外, 尚需农村集体组织积极采取措施予以解决。
　以单个农户为主的家庭联产承包责任制在一定程度上决定了中国当前农业生产的特点是小规模分散经营, 在每个农村居民只占有1亩多耕地的条件下, 即使不顾客观经济规律而把农产品收购价提高一倍甚至几倍, 农民的收入水平也难有大的提高, 她们的生产和生活设施也难有大的改进。因此, 应该鼓励土地的规模化经营。扩大规模的做法之一是要继续坚持和完善家庭承包责任制, 特别是要在更大程度上允许土地的流转, 允许不在农村的农民把土地转让给她人, 但保留自己的相应股份, 并按股份获得土地的收益。这样操作自然会使单个农户耕种的土地面积扩大, 带动土地的规模化经营。对于一些全部农转非的地区, 能够吸引现代化的企业对土地进行现代化的农业经营, 这也是扩大规模的有效方式。土地经营的规模化程度高了, 也会带动农产品的质量提高。
　解决”三农”问题最主要的障碍就是中国城乡隔离的传统做法, 对此学界已有共识。”城乡统筹、 一体规划”意味着农村城镇化是一种发展趋势, 于是, 城乡土地法律规范的一体化成为必然。中国现行的土地制度一般均是为城市制定的。只有将中国现行的房地产法律法规适用于农村, 才能为农村土地的有效经营提供可能。在城乡土地法律法规一体化的前提下, 中国农村集体土地所有权制度作以下调整具有一定的客观必然性。
( 一) 农村集体土地所有权的主体应该成为独立的法人
　根据中国现行法, 农村集体经济组织是农村集体土地所有权的主体。中国《宪法》中有关农村集体经济组织的规定( 第8条第1款) 先后进行过两次修改, 现规定: ”农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、 统分结合的双层经营体制。农村中的生产、 供销、 信用、 消费等各种形式的合作经济, 是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者, 有权在法律规定的范围内经营自留地、 自留山、 家庭副业和饲养自留畜。”中国农村集体经济组织的形式很多, 各地并不统一。1998年修订的《土地管理法》第10条规定: ”农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、 管理; 已经分别属于村内两个以上的农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、 管理; 已经属于乡( 镇) 农民集体所有的, 由乡( 镇) 农村集体经济组织经营、 管理。”根据这一规定, 农村集体土地所有权的主体有三种: 村集体经济组织、 村内集体经济组织( 村民小组) 和乡( 镇) 集体经济组织。村集体经济组织的执行机构是村民委员会, 至于村内集体经济组织和乡镇集体经济组织的执行机构, 当前中国法律尚未明确。
　要做到农村土地的规模化经营与市场化运作, 就必须使中国农村集体土地所有权的主体成为真正的市场主体, 而市场主体也就是民事主体。若从民法的角度考察, 中国农村集体土地所有权存在的主要问题首先是集体土地所有权的主体不明确。所谓”集体”一词并非严格意义上的法律概念。民事主体能够分为自然人和法人两大类, 个体工商户、 农村承包经营户、 个人合伙组织虽然具有一定的特殊性, 但仍能够适用有关自然人的规定, 法人合伙也能够适用法人的规定。如果将”集体”看作一个特殊的民事主体, 那么该如何认识它的内部结构, 也就是说, 它的决策者与其成员之间是一种什么样的权利义务关系, 能否直接将”集体”作为民事主体列入《民法典》? 对这些问题, 如果不经过传统民法理论加以解决, 将很难发挥集体土地所有权的法律功能。为了解决依靠土地生存的农民的温饱问题, 土地承包经营权从土地所有权中分离出来相对独立成为必然, 由此产生了经济学界所谓集体土地所有权虚置现象, 于是人们不得不重新认识集体土地所有权存在的实际价值, 从而使如何发挥集体土地所有权制度的功能成为各界所关注的热门话题。
根据中国《宪法》第111条规定, 在农村设村民委员会, 村民委员会是农村基层群众性自治组织。1998年11月4日又颁布了《村民委员会组织法》。值得我们注意的是, 有关农村集体经济组织最完整的规定是关于村的规定, 因此中国农村集体经济组织有必要统一为村。解决”三农”问题的重要层面是农村集体经济组织的创新, 要实现这一目标, 首先要大力发展农业经济合作组织。从民商法的角度来说, 农村集体经济组织作为一种民事主体应该具备法人的资格, 当然这是一种非常特殊的法人。国内权威学者早已提出关于合作社法人的概念, 认为合作社属于”非营利法人”, 是一种”自助性经济组织”。鉴于合作社法人的特殊性, 我们无法将其纳入现行法关于法人分类和法人登记制度的框架。《民法典: 总则编条文草案》虽然没有明文规定”合作社法人”, 但为合作社法人预留了适当的位置。第71条规定: ”非营利法人, 是指为社会公益或者其它非营利目的而成立的法人。非营利法人, 非经有关主管机关登记, 不得成立。但法律、 行政法规另有规定的除外。”此处所谓非营利法人, 包括传统分类的公益法人以及介于营利法人与公益法人之间的中间状态的法人。作为自助性经济组织并对社员实行非盈利原则的各种合作社, 正是这种中间状态的法人。合作社法人的具体规则, 则应由作为民事特别法的《合作社法》加以规定。考虑到合作社与公司均属于经济组织, 有许多共同之处, 《合作社法》关于出资、 社员大会、 董事、 监事、 破产、 清算等, 均可准用《公司法》关于有限责任公司的有关规定。[4]( P339-348) 有关合作社法人的概念对于农村集体经济组织的构建具有积极意义。
　中国合作经济学会 7月5日起草的《中华人民共和国合作社法建议稿》第2条规定: ”合作社, 是指以城乡劳动者为主体自愿组织起来, 在生产、 生活上谋求互助合作或有关服务的自助性经济组织。”第4条规定: ”对社员实行非盈利原则”。所谓”对社员实行非营利原则”, 仅指合作社的内部关系, 并不代表合作社的对外关系, 因而不能否定合作社法人的营利性质。合作社的概念与中国农村集体经济组织的性质是一致的, 因此中国农村集体经济组织应以合作社法人为基本发展模式。在农村逐渐走向城镇化的今天, 农村集体经济组织必须承担起为集体组织全体成员谋福利的重任, 将其塑造成真正的市场经济主体是非常必要的, 作为合作社法人的农村集体经济组织也能够成为营利法人。必须指出, 关于合作社法人的规定应该与《村民委员会组织法》协调起来, 如果按照合作社法人的概念来规范农村集体经济组织, 那么村民委员会就应该成为执行机构, 根据《村民委员会组织法》第5条的规定, 村民委员会的经济职能是维护农民的经济利益, 管理本村属于集体所有的土地和其它财产。全体村民选举产生的村委会主任应该是合作社法人的法定代表人。
( 二) 强化农民在农村集体中的成员权。
集体土地所有权具有国家所有权和私人所有权所不具有的社区性, 使一定区域内的农民能够共同对土地享有所有权。集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权。如上文所述笔者认为将社区界定在行政村范围内是较适宜的。从这一界定出发, 只要某人是某一行政村的一员, 其就享有作为该村一员所应享有的成员权。基于一个成员所享有的成员权的具体内容是: 参加全体村民大会或村民代表大会, 对村内重大事务有依法决策权; 享有对其所在行政村所有土地以及其它财产的平等的所有权; 享有选举或被选举为村委会成员的权利, 享有对村委会成员的监督权、 罢免权; 享有对本村( 本社区) 土地的优先经营权。只要农民不丧失某村村民( 或者某社区成员) 的身份, 其享有的成员权就不能被剥夺。强化并保障农民成员权的意义之一是经过成员权与土地的结合使得农地使用制度具有了一定的社会保障功能。土地作为社会保障的替代物, 为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障, 从而减低了流民和失业对社会的冲击, 成为维护社会稳定的重要因素。而稳定是改革和发展的重要保证。没有社会的稳定, 改不可能成功, 发展的成就就不能巩固。因此, 充分保障农民在其行政村( 社区) 中的成员权意义非常重大。
( 三) 将定期金债务制度引入物权法。
所谓定期金债务, 即在土地上设立的以定期给付一定金额为目的的土地债务。《德国民法典》第1199条第一款规定: ”土地债务, 也能够设定成为不间断地定期支付一个确定金额的形式( 定期金债务) ”。定期金债务不以担保债权为目的、 没有附随性、 而是直接从土地债务人获得支付的权利。其特点是: 一是权利人享有不间断地定期从土地债务人获得支付的权利, 而不是一次性的变价权; 二是土地的所有权人有回赎权。在中国实行定期金债务制度, 既能满足农地规模经营的需要, 又能为土地所有人提供基本的生活保障, 使其从事其它工作。而不必经过弱化、 虚化农民对土地享有的所有权, 强化、 扩展承包经营权来达到提高土地利用之目的。不过, 特别需要指出的是: 笔者在本文中所设计的农民基于社区成员权享有的土地所有权具有很浓的身份性、 区域性, 一旦农民丧失了社区成员权的身份, 其就丧失对土地的所有权。因此, 定期金债务的有效期只存在于农民享有成员权的情况下。这一点与德国的土地私有制下的定期金债务是有所不同的。
( 四) 改革、 规范对农村集体土地的征收或征用制度。土地征收或征用是现代各国土地法上最重要的制度之一。所谓土地征收, 是指国家因公共利益需要, 依法定程序强制收取她人土地所有权而给予合理补偿的行政行为。所谓土地征用, 是指国家因公共需要, 依法定程序强制使用她人土地并给予补偿, 于使用完毕后, 仍将土地归还原所有权人的行政行为。因为土地征收或征用的对象绝大多数是农村集体土地所有权或使用权, 因此完善、 改革土地征收或征用制度, 对于保护农民利益, 减少耕地流失意义重大。这在中共中央关于修宪内容建议有所反映。中共中央建议将宪法第10条第三款修改为”国家为了公共利益的需要, 能够依照法律规定对土地实行征收或征用, 并给予补偿。”对于如何完善、 改革土地征收或征用制度, 笔者提出以下建议:
第一, 严格限定征收或征用土地的目的。土地