商法考试重点.pdf

商商”的概念的概念 ：法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。商法的概念商法的概念：是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。商法的分类商法的分类：形式商法和实质商法，广义商法和狭义商法形式商法和实质商法区别形式商法和实质商法区别：形式的商法指法典形式的商法，实质的商法泛指一切调整商事关系的法律规范广义的商法是调整各种商事关系的商法规范的总成。狭义的商法是指调整国内商事关系的商事私法。商事关系的特点商事关系的特点：商事关系发生在平等商事主体之间的社会经济关系；商事关系是商事主体基于营利目的而建立的商事的范围：商事的范围：1、“固有商”“第一种商”即直接的货物买卖和交易活动。2、“辅助商”，指货物买卖或交易提供服务，使“固有商”得以实现其目的的各种辅助行为。3、“第三种商”，指虽不具有直接或间接提供货物买卖或交易的媒介服务，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供资金的商业条件的商业活动。4、“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连性的产业。商法的调整对象商法的调整对象商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性目的而产生的社会关系。表现为两个方面：商事关系是平等主体之间的关系。商事关系是平等主体之间的关系。商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。（区别于普通民事关系的主要特点）营利性是商事关系的的本质属性。所谓营利，就是通过经营获得利润，以较少的经营投入获得较大的利益。营利是一切商事关系的基本动机和目的，是商事经营活动的出发点和归属点。从内容上看，商事关系可分为商事组织关系和商事行为关系。商事行为关系商事行为关系是基于各种商事行为的实施而形成的商事关系。商法的性质商法的性质（一）商法是私法 根据在于：第一，商法的调整对象是商事关系，在商事关系中，商事主体地位是平等的，始终贯彻意思自治原则。第二，商法调整商事关系的直接目的是保护和协调民事主体的私人利益，促进商业活动的增长和发展。第三，商法调整的方法是民事权利义务的设定和民事责任的追究。（二）商法是实体法三）商法是商品经济的法商法和民法的联系与区别商法和民法的联系与区别：商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。在法律上适用的规则：在法律上适用的规则：1.民法的一般适用和补充适用2.商法的适用优先于民法3.商法的效力优先于民法商法的特征商法的特征：营利性、：营利性、调整对象的特定性、技术性和易变性、公法性、国际性特定性、技术性和易变性、公法性、国际性商法的原则商法的原则：商主体严格法定原则商主体严格法定原则，包括商主体类型法定、内容法定、公示法定。公平交易原则公平交易原则，从两个方面体现，一个是商事交易主体的地位平等，一个是诚实信用。保障交易简便原则保障交易简便原则：交易简便，2 短期时效是指交易所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。交易明确、安全原则交易明确、安全原则：强制主义是指国家通过商法公法化手段对于商事关系系施以强行法规则。公式主义是指商事主题应当依照商法的规定，公开交易公众所须知道是重要事项。外观主义是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。严格责任主义是指在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。商事主体商事主体：也称商事法律关系主体、商主体，是指按照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。商事主体的特征商事主体的特征：1.商事主体必须具有商事能力。2、商事主体以从事营利性活动为其常业。3、商事主体的身份或资格经商业登记而取得。4、商事主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。上权利义务的实际承担者。商主体分类商主体分类1、依照商主体的组织结构形态或特征 2、依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式 3、依照经营者的法律状态和事实状态。4、依照经营者的经营规模。5、依照经营种类商个人商个人：按照法定的构成要件和程序，取得特定的商事主体资格，具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。我国主要表现为个体工商户、农村承包经营户和私人独资企业。个体工商户个体工商户：城市、农民的公民，以本人或家庭所有的财产，经核准登记，从事制造、销售、运输、饮食、修理、修建等工业、农业、手工业、商业经营，即成为个体工商户。个人独资企业个人独资企业 由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业的法律特征个人独资企业的法律特征；投资主体的单一性仅限于自然人 企业法律人格的非法人性 企业主对企业有完全的控制力 业主的无限责任盾独自企业应当具备的条件：投资人为一个自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。商事合伙：商事合伙：是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙民事合伙与商事合伙的区别民事合伙与商事合伙的区别：民事合伙是指设立与存在的基础是民法的合伙；商事合伙是指设立与存在的基础是商法的合伙。我国实行的是民商合一的法律制度，所以没有所谓民事合伙与商事合伙的概念。民事合伙与商事合伙是大陆法系的传统分类，是合伙在民商分立的立法模式下的分类。（为了能够比较全面地看民事合伙，在这里把民事合伙与商事合伙一起展示）1 具体而言，民事合伙是指向社会提供专业服务，不以营利为目的的合伙。如，会计师事务所。商事合伙是指从事生产经营、商品销售活动，以营利为目的的合伙。民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。2个人合伙与商事合伙的区别个人合伙与商事合伙的区别区别区别：个人与商事合伙的主体有所不同。第二、商事合伙必须到工商行政管理部门进行登记备案。个人合伙则不需要如此的法定程序。商事合伙的合伙人之间必须签订书面的合伙协议，个人合伙的书面合伙协议并非合伙成立的法定要件。从主观上，商事合伙必须具有营利的目的。而一般的个人合伙则不需要受到合伙目的上的限制。商事合伙必须是合伙企业，要有符合法律规定的企业名称，个人合伙则不限于企业形式，也并不一定有名称。相同点：相同点：不论个人合伙还是商事合伙，都要求合伙人“共同经营”。合伙人要对合伙利润及财产共同分割。合伙的人数必须是两人以上。合伙要对合伙债务承担无限连带责任。商事行为的概念商事行为的概念：我国商事行为的概念：商事法律制度构成之一，以营利性营业作为行为的目的和内容的行为，即商事主体在产生、变更、消灭商事法律关系的各种具体的法律行为的统称。商事行为的特征商事行为的特征：1、商事行为是以营利为目的的行为。2、商事行为是经营性的行为。3、商事行为是商主体所为的行为。商事登记商事登记：指商主体或商主体的筹办人，为了设立，变更或者终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记主管机关审查核准，并将登记事项记载于登记薄的法律行为。商事登记种类商事登记种类设立登记、变更登记、注销登记变更登记：变更登记：指已登记的商事主体因名称，住所，经营场所，法定代表人，经济性质，经营范围等的变更而进行的登记商事登记的特征商事登记的特征：创设性 要式性 公法性 商事登记原则商事登记原则：强制登记，全面审查，登记公开商事登记管理机关商事登记管理机关：我国的商事登记机关属于第三种模式，国家工商行政管理机关为商事登记的主管机关。国家工商行政管理机关对商事登记实行分级登记管理。国家工商行政管理局、省、自治区、。直辖市工商行政管理局、市、县、区(指县级以上的市辖区，下同)工商行政管理局商事登记的效力商事登记的效力：积极效力、消极效力、特殊效力、情况不实的登记、创设效力、公示效力中国商事登记制度中国商事登记制度：1.无完整统一的商事登记法，有关商事登记的制度分散于各种法律法规中。2.在登记立法的体制上，我国的立法针对企业法人或非法人企业，都只考虑主体的类型，不问其从业为何种。商业名称商业名称：表明企业的注册地址、商号、行业性质、企业的法律形式和财产性质的总称谓。商业名称与商标商业名称与商标-：都是绝对权，有财产性，有权转让。区别：前者为姓名权，无年限，效力基于一定地域，只有文字表示形式，一般是强制注册，兼有创设效力。后者为知识产权，有年限，效力基于全国，可以由文字图形表示，有资源和强制祖册两种，有宣示效力不具有创设效力。商号立法原则：自由原则、真是原则、单一原则、禁用原则、地域保护原则、规范原则注册生效和实用生效、折中原则