商法第四版笔记.doc

《商法》笔记
第一章 商法概述
第一节 商法概念与特征
商法起源于中世纪：西罗马帝国灭亡~文艺复兴时期，近代商法起源于地中海贸易。
1、概念：商法，指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。
2、特征：① 商法调整行为的营利性
营利性指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性（赚钱为了公益则不具备营利性）
例：营利性要看目的；无论盈亏，只看目的不看结果
② 商法调整对象的特定性
不是所有司法关系都由商法调整，商法只调整平等关系中特殊的部分（仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或是商行为）

调整：A、商主体间的商事关系
B、商主体与民事主体（可能为商事关系也可能不是）
C、民事主体与民事主体（绝对商行为发生时，产生商事关系，如：票据）
③商法规范较强的技术性和易变性
④商法的公法性
商事活动繁多，给予统一性规定即其公法性；前提是商法是私法，具备私人自治。
（私法中：法无明文规定即自由；公法中：法无明文规定即禁止）
⑤商法的国际性
国内外商人在进行商事活动时希望可以像自己国内一样，两种商法就会趋同但不完全相同
3、 原则：
概念：指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则
①★商主体严格法定原则
包括：商主体类型法定：指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。
商主体内容法定：指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
商主体公示法定：指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人（公示目的是为让第三人知道具体情况）
【例：A为登记法人，B为实际法人，C为善意第三人，A与C签订合同，仍受法律保护，但其成立一定要经过公示。
善意第三人信赖公示而与非实际法人的登记法人签订合同有效，若明知则无效】
②公平交易原则
指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权力和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益
内容：A、商事交易主体的地位平等
B、诚实信用
③交易简便、迅捷原则
反映诉求：商品流转越快，经济越好
政府鼓励：一个商品卖一次有17%增值税，卖十次就有十次税
内容：A、交易简便
强行法推定条款（不可变）和任意法推定条款（可变）
根据大多数情况的多数法进行适用

B、短期时效
缩短诉讼时效，催人尽快行使权益
C、定型化交易规则
权力证券化和权力义务格式化
④鼓励交易原则
⑤交易明确、安全原则
指必须充分保障商事交易活动中交易各方对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并加以法律监管，维护交易安全

第二节 商法调整对象与渊源
1、 概念：指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围，即商事法律关系。
2、 其存在于商事主体之间，民商主体之间，民事主体之间
3、 商事法律关系，指因商行为的实施而发生的权利义务关系
4、 商事自治规则：例：上海证交所制定的规则

第三节 商法与其他部门法关系
1、 商法与民法：见书P19~20
相同点：都是属于私法
不同点：
①商法是民法的特别法，民法是商法的一般法
②商法处理平等主体间的特殊关系，民法处理平等主体间的一般关系
（具体如何适用看是否有特殊规定）
③民法调整范围广泛，商法调整范围有限
2、 商法与经济法：见书P20~21
3、 商法与行政法：见书P21
不同点：商法调整横向，行政法调整纵向关系
商法中公司上下级：始终私人单位
行政法中政府上下级：始终公共机构
在法律适用上无太大交集，但行政法为商法提供一定的外部框架
4、商法的独立性问题：无论民商合一还是民商分立，都不影响商法作为独立的法律部门

第二章 商主体
第一节 概念
区分：商事法律关系主体与商主体
商事法律关系主体≠商主体（在中国都要登记，例：个体工商户是，农村承包经营户不是）
概念：商主体，指能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业

第二节 商法人
1、 法人分类：民法法人（私法法人）：财团法人（基于目的财产）——以财产为基础
（区别于公法法人） 社团法人（人的联合）——以人为基础成立
2、概念：指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织（属于社团法人）
3、公司的好处：①法人不会死
②聚沙成塔，汇聚社会资源（技术）
③股东公司承担责任有限（法人制度区别于其他的根本原因）
公司制的兴起=商法人的兴起，支持资本主义世界
4、 分类：
①国有商法人
②集体商法人
③合营或合资商法人
责任独立、人格独立、财产独立
④私营商法人
⑤外商投资商法人

第三节 商合伙
1、 概念：指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织
2、 无限责任：个人投入合伙里的财产，赔了后还要将个人与合伙无关的财产赔进去
3、 合伙优点：能共进退
4、 特征：
①商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建（一人公司是社团法人的例外）
②商合伙设立的基础是合伙合同（①②为本质）
③商合伙的财产为合伙人共有（财产不独立）
④商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之（人格不独立）
⑤合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任（责任不独立）
5、 类型：
A、 个人合伙（个体工商户）
概念：两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；投入的财产属于个人所有，由合伙人共同使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。
B、 合伙型联营（若按《合伙企业法》登记就要变成合伙企业）
概念：指企业事业单位之间按照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。
C、 合伙企业
概念：自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。（不是合伙的企业就是法人）

第四节 商个人
类型：1、个体工商户：指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式
2、个人独资企业（承担无限责任）：指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
【问：一人公司是否包括？答：不包括，一人公司承担有限责任】
3、私营独资企业：指企业资产归一个人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织（与国营相对）

第五节 商中间人【从事的人不一定是商主体（判断是否进行了商事登记）】
概念：法律行为中的财产行为而不是与之相对的身份行为（必须亲力亲为）
类型：1、代理商：指一种独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。
特征：
①代理商的行为方式是促成交易或缔结交易
②代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动
③代理商是一种独立的商事经营者。
代理关系的成立：代理权的授予，它有一定基础关系（有因性），若买卖协议（基础关系）是无效的，那代理关系是否有效？
按通说，认为基础关系与商事关系没有关系。
民事代理：不一定要自己承担
商事代理：自己承担
2、居间商（不以自己的名义从事活动）：指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人（例：房产中介）
《合同法》中“居间”含义：居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。
买卖合同：两者买卖房子
居间合同：与中介签合同，帮人看有什么房子（办房证，不收佣金，交保证金——不是居间活动，而属于代办等）
3、行纪商
概念指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人（例：代购）
委托理财中的典型行为：证券买卖（由证券公司买，结果交付）

第六节 商辅助人【不是商主体】
1、概念：在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人
2、类型：
A、经理人
特点：经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为
直接代理：以被代理人名义交易
间接代理：交易时，对方不知道其为代理人或不知道被代理人是谁
【例：CEO就是经理人（代理权），经理人可以有多个，内部有权限划分，不影响（有理由相信对方有权签合同）善意第三人的权限，若公司规定没有变更，则不能损害善意第三人的权限】
B、代办人：区别（经理权）：①代理人为法律行为的意思表示是代理人的
②代办人是对被代办人的思想执行
第三章 商行为
第一节 商行为概念与分类
1、 绝对商行为与相对商行为
概念：绝对商行为：指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为
相对商行为：指依照行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为
区分：民法中的绝对法律行为（物权）和相对法律行为（债权）
2、 单方商行为与双方商行为（2个主体间发生）
概念：单方商行为：行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为
双方商行为：当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为
区分：民法中单方法律行为（遗嘱）与双方法律行为（合同）
行为标准不同：以人数判断
第二节 一般商行为与特殊商行为
特殊商行为种类：
1、 商事买卖
互易：拿东西换东西；买卖：拿货币换货币（除互易外基本为买卖行为）
雇佣：拿钱换劳务；承揽：拿钱让人盖房子；加工：拿钱让人修东西
2、 商事代理
3、 商事行纪
4、 商事居间
5、 商事信托
财产一旦进入信托将有两个所有人，但民法上物权只有一个所有人（英美法中是为了避遗产税）
6、 商事信用
信用不可提现金，否则可白赚利息
7、 商事期货交易（灵活性，多选择）
现货交易：一手交钱一手交货
期货交易：未来某一天将货买入赚差价（高风险高收益）
8、 融资租赁
9、 商事仓储
10、 商事货运