证券法第五章-上市公司收购制度(3).doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录证券法第五章 上市公司收购制度(3)证券法第六章 证券交易所证券法第五章 上市公司收购制度(3)第四节 协议收购制度一、协议收购的概念和特点(一)协议收购的含义协议收购有广义和狭义两种解释。在狭义上，它是与一般收购及继续收购并列的上市公司收购方式，即指持有上市公司30%以上股份收购人，以协议方式收购非流通股票的行为。在广义上，它泛指投资者以协议方式向上市公司股票持有人购买其所持股票并累计持有上市公司5%以上股票的行为。协议收购的标的是公司发行在外的非流通股票。我国非流通股票包括国家股股票、法人股股票、内部职工股股票三类。这些股票在实践中会有其他称谓，以往为避免与上市股票概念混用，甚至采取股权证方式加以表现。非流通股票虽可依法转让，但不能进入证券交易所以集中竞价方式买卖，故不具流通性，只能通过协议方式转让。依照证券法规定，上市股票应当采取集中竞价方式并在证券交易所买卖，以协议方式买卖流通股属于违法行为。(二)协议收购的特点1.协议收购是转让非流通股票的特殊形态。收购人若具有大量持有上市公司股份的意图并形成对上市公司的收购，除须遵循股份转让一般规则外，还应遵循证券法相关规定。2.协议收购具有场外交易的部分属性。非流通股票不采取竞价交易方式买卖，无须遵守证券交易所的一般交易规则，而应依场外交易或场内大宗交易规则进行交易，故应采取特殊监管方式。3.协议收购采取个别协议方式。即收购人通过与非流通股票持有人间个别协商确定收购数量、价格及其他交易条件，可对不同股东采取不同的收购价格和收购条件。非流通股票之流通性相对较弱，变现能力较差，同一上市公司发行的非流通股票的收购价格往往大大低于上市股票收购价格，协议收购方式可以降低收购人收购成本。国内法对协议收购的的监管相对宽松，协议收购成为实践中常见的收购方式。(三)协议收购的类型参照上市股票收购的分类标准，可将协议收购分为以下类型。1.一般转让。当投资者以协议方式购买公司发行在外5%以下的非流通股时，可视为一般转让。一般转让不构成对公司的现实或潜在控制，若受让人累计持股不超过公司股本总额的5%，则无须履行信息披露义务。2.一般收购。投资者协议购买非流通股票，且累计持股数量超过上市公司已发行股票的5%时，应确定为一般收购。实施收购必须遵守慢走规则及权益公开规则，并可申请豁免要约收购。3.继续收购。收购人持有上市公司发行在外的30%以上股票，并决定继续以协议方式收购其他股东所持股票的，应遵守继续收购规则，并可申请豁免要约收购。二、协议收购的基本规则(一)协议收购的成立协议收购是收购人与公司股东就非流通股票转让达成的协议行为。证券法第89条规定，采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。协议收购以双方当事人之间达成收购协议作为成立标志。收购协议应采取书面形式，具体内容可参照收购要约及收购报告书内容。协议收购具有交易行为不公开性和交易条件不统一的特点，交易条件依双方协议办理。协议收购是收购双方的自愿行为，多属于善意收购。(二)协议收购的报告和公告根据证券法规定，以协议方式收购上市公司时，达成收购协议后，收购人须在3日内将该收购协议向国务院证券监管机构及证券交易所作出书面报告，并予以公告。在未作公告前，不得履行收购协议。证券法对上述公告情况未作规定，可参照证券法关于要约收购规则及证监会颁布的信息披露规则，办理相关公告事宜。(三)收购协议的履行收购协议须在办理公告手续后履行。因收购协议的签订、履行有别于集中竞价，在收购协议签署后至收购协议履行完毕，其时间间隔可能较长，若以证券登记结算机构办理过户登记作为确定协议收购完成的时间，时间跨度更长，商业风险相对较大，应采取适当手段，尽力消除和减少收购失败或收购协议无法履行造成的消极结果。证券法第90条特别规定，采取协议收购方式的，协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票，并将资金存放于指定的银行。证券登记结算机构作为负责办理股票过户登记的专门机构，对各上市公司的股东及股权变动情况至为清楚，由该机构接受股票的临时保管，将有助于消除风险。银行作为经营货币业务的专门机构，有较好的信誉与财力，代为存放资金，也利于实现交易安全。但办理股票临时保管和资金存放，并非证券登记结算机构和银行的法定职责，必须根据收购协议双方协商，才担负上述责任。(四)收购国家股的特别规定如果收购协议涉及国家股，依照证券法第94条规定，应当按照国务院的规定、经主管部门批准。根据原国家国有资产管理局和国家体改委1994年发布的股份有限公司国有股权管理暂行办法第29条的规定，国有股权可以依法转让，国家股权转让应符合以下规定：1.转让国家股权应以调整投资结构为主要目的。2.转让国家股权须遵从国家有关国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及洽谈具体安排。3.转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理局审批;向境外转让国有股权的(包括配股权转让)，报国家国有资产管理局审批;国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。4.非国有资产管理部门持股的股东单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果。(中国人民大学法学院叶林)证券法第六章 证券交易所第三节 证券交易所的监管职能一、证券交易所监管的概述(一)证券交易所的监管基础证券交易所是进行证券集中交易的场所，股份公司和证券公司均可申请进人证券交易所。股份公司可以申请所发行股票或公司债券在证券交易所挂牌上市，证券公司可以进入证券交易所买卖或代理他人买卖股票或公司债券，这体现出证券交易所发挥着证券市场的作用。证券交易所同时也是一种特殊法人，应当制定并执行公平、安全、有效的交易市场规则，公平合理地进行市场监管，妥善保护投资者、上市公司和证券公司的利益，这也是证券交易所的重要职能。我国学术界较强调证券交易所提供的市场职能，忽视证券交易所的市场监管职能。我们认为，证券交易所不仅是证券交易市场形态，更是证券市场的组织者和管理者。理想中的证券交易所，应有助于形成合理和统一的证券市场价格，应遵循周密、严格的交易规则，并应最大限度地消除证券投机，鼓励理性投资，这是证券交易所出现并迅速发展的根本原因。证券公司为获得正常商业利益，避免证券市场的无序化发展，主动放弃某些投机机会，组建证券交易所，制定具体明确的证券交易规则;证券交易所作为独立存在法人实体，组建健全、安全、有效、细致的证券交易系统，提供安全的证券结算系统，依证券交易所章程和上市规则，审查和接受证券上市申请;证券上市申请人以牺牲自己的某些财务或商业秘密的方式，换取社会公众投资者的广泛投资，并自觉接受证券交易所的交易规则;投资者在诸多证券交易市场中，可申请并借助证券交易所的交易系统，在遵守证券交易所规则前提下进行证券投资。因此，证券交易所是独立市场管理者，其证券市场监管权力，来自于证券公司以签署章程、放弃恶性竞争的方式换取公平有序的交易环境，来自于证券发行人以公开企业信息方式获取广大社会公众的认购和投资热情，来自于证券投资者对良好市场秩序的追求。证券交易所管理办法明确将证券交易所界定为“实行自律性管理的事业法人”。(二)与政府监管的关系证券交易市场必须受到行政和自律的双重监管。通过双重监管体制，证券交易所可以最大限度地消除金融风险和鼓励投资，发挥其经济生活晴雨表的作用，并引导场内市场和场外市场的有序发展。在双重监管体制问题上，有的学者偏向于行政监管，认为行政监管最具权威、最有效和最具恫吓力，它可以有效地阻止证券违法行为的发生及蔓延。有的学者则偏向于强调自律管理，认为证券交易属于交易行为，凡不危及国家利益和社会公共利益，行政机关就应退出监管，放手采取自律监管。这种学术之争，实际就是单一制或双轨制监管体制在学术界上的反映。制定完善的证券法律制度体系，推行强有力的行政监管制度，显然有助于发挥证券交易所功能。但是，完全仰仗强行行政手段推行市场规则，始终无法建立有效的市场规则。一方面，国家立法具有一般性和普遍性的特点，无法就证券交易作出全面细致地规定，不可能完全适应现实交易中不断出现的新情况和新问题。法律和行政监管是重要的，但绝不是万能的，不能指望法律全面、科学地反映现实生活，也不能指望行政权力时时刻刻发挥着作用。另方面，证券交易在本质上是合同或交易行为，政府监管必须尊重当事人的自由意志，为合同自由提供足够空间，不应以国家意志替代交易各方的独立意思。行政监管应当综合国家利益和投资者利益，不能以政府监管作为惟一手段，应允许证券交易所以自律方式实现监管。这不仅包括对国家法律的贯彻执行，还包括证券市场公认的道德规范和行为规范的有效推行。证券交易所只有在行政权力和自律机构的双重监管下，才能最大限度地发挥证券交易所功能。在政府监管和自律监管之间，要充分考虑特定国情和特定证券市场的特点，寻求一种合理平衡点。我国证券市场是在改革试点中被逐渐肯定和承认下来的，天生地具有行政授权属性。我国证券交易所开放时间较短，在长期存在的行政监管体制影响下，尚未能探索出一条自律监管的成功道路。证券交易所总经理由证券监管机构任免，就是这种依赖性的重要体现。实践中，证券投资者对证券交易中遇到的问题，似乎更倾向于寻求政府协助。在法律规则不完善情况下，投资者更会感到行政监管的神奇效力。值得注意的是，证券法和证券交易所管理办法都确认了证券交易所的监管职能。证券交易所的监管职责，主要包括对证券交易活动的监管、对上市公司的监管及对证券公司的监管。二、对证券交易的监管证券交易所作为场内交易的组织者和管理者，除承担证券的上市审核职责外，还承担着对证券交易的监管职责。(一)制定证券交易及管理规则证券交易所是有组织、有秩序的证券交易场所，通过制订、完善市场交易规则，维护着证券交易市场秩序化，推动着有组织交易的最终实现。证券法第112条规定，证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。据此，证券交易所拥有规章制定权，具体包括：1.制定证券交易具体规则。通常包括：(1)交易证券的种类和期限;(2)证券交易方式和操作程序;(3)证券交易中的禁止行为;(4)清算交割事项;(5)交易纠纷的解决;(6)上市证券的暂停、恢复与取消交易;(7)证券交易所的开市、收市、休市及异常情况的处理;(8)交易手续费及其他有关费用的收取方式和标准;(9)对违反交易规则行为的处理规定;(10)证券交易所证券交易信息的提供与管理;(11)其他需要在交易规则中规定的事项如上市协议等。我国上海和深圳证券交易所都已根据上述职权，颁布了证券上市规则和证券交易业务规则等规章。2.制定会员管理规章。通常包括：(1)取得会员资格的条件和程序;(2)席位管理办法;(3)与证券交易和清算业务有关的会员内部监督、风险控制、电脑系统的标准及维护等方面的要求;(4)会员的业务报告制度;(5)会员出市代表在交易场所内的行为规则;(6)会员及其出市代表违法、违规行为的处罚;(7)其他需要在会员管理规则中规定的事项。3.制定从业人员业务规则。证券交易所从业人员与证券交易所之间属劳动或雇佣关系，制定相关规则时，要充分考虑劳动法规及证券法的强制性要求，考虑证券交易所业务的特殊性，制定切合实际的从业人员规则。在此方面，证券交易所享有较大自主权，但对从业人员的资格要求，不得违反证券法第 102条的规定，即因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券交易所的从业人员。(二)实时监控规则实时监控，是证券交易所对证券交易所内的交易情况及交易秩序，进行即时和全面监控。实时监控范围广泛，不仅包括与证券信息有关的各种情况的监控，还包括对各种异常情况的监控，也应包括对进人证券交易所参与交易的从业人员的监控。证券法第110条第1款规定，证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。实时监控是证券交易所行使市场监管职能的基础。通过实时监控，证券交易所可以及时获得证券交易的各类信息，及时发现证券交易过程中出现的各种异常情况，采取临时停市、暂停上市和终止上市等补救和处理措施，有效地维护证券交易秩序。(三)公开证券交易信息形成公平合理的证券价格，是证券交易所的重要功能之一。作为该功能的延伸，证券交易所必须向社会公开与证券交易有关的各种信息。证券法第107条规定，证券交易所应当为组织公平的集中竞价交易提供保障，即时公布证券交易行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。根据目前惯常采取的信息分类方法，证券交易所公开的证券交易信息，主要包括即时行情和非即时行情。即时行情，也称实时行情，是与证券交易所集中交易市场所显示行情同步或基本同步且连续的市场行情。即时行情是证券交易所行情，不包括场外交易行情。理论上，证券交易所显示行情因传播速度等原因，总会与真实行情存在时间上的不同步。这里所说的基本同步是指不存在阻断行情正常传播的情况。即时行情应当具有连续性，每笔交易形成的行情信息，均应公布。非即时行情，也称非实时行情，是指证券交易所按日制作的证券行情。根据规定，证券交易所应当在每个交易日结束时，制作当日交易行情。非即时行情也包括证券交易所就其场内交易的成交情况编制日报表、周报表、月报表和年报表。证券交易信息或称证券行情，必须包括法定内容。证券交易所管理办法第31条规定，按日制作的证券行情，应记载以下事项：(1)上市证券的名称;(2)开市、最高、最低及收市价格;(3)与前一交易日收市价比较后的涨跌情况;(4)成交量、成交值的分计和总计;(5)股价指数及其涨跌情况;(6)证监会要求公开的其他事项。(四)技术性停牌和临时停市证券法第109条规定，因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施;因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。证券交易所对突发性事件，享有特殊的监管和处理权力。所谓突发性事件，指在证券交易过程中无法预测或者难以预测其出现的、对证券交易产生较大影响的人为或客观事件。如证券交易所电脑系统发生故障，备用电脑系统无法替代原系统继续使用，或者发生地震等特殊客观事件，或者出现其他对证券交易秩序产生重大影响的事件如罢工。突发性事件是证券交易所决定技术性停牌或临时停市的基本原因。技术性停牌是停牌的一种方式。停牌是指停止某一特定证券的继续交易，包括例行停牌和技术性停牌两种。例行停牌，是指因上市公司公布中期报告、年度报告、召开股东大会或者公布分红、派息、配股、增资决议或实施该等决议时，依证券交易所规则采取的停牌措施。技术性停牌，是指因某种即时出现的突发性事件影响证券交易的正常进行，由证券交易所采取的、临时停止某种证券继续交易的手段。它与例行停牌的产生原因及处理方法有所不同。技术性停牌的发生原因一般包括两类：一是传播媒介中出现与上市公司有关的信息，可能对上市证券的交易产生较大影响的各种情况;二是证券价格发生异常波动。例行停牌于证券交易所规定的期限内出现停止交易的后果，但技术性停牌期限并无确定期限，一般须于查明突发性事件或上市公司作出信息披露后方可复牌。临时停市足针对整个证券交易所交易而言的，即一旦出现临时停市事件，证券交易所有权停止证券交易所内的全部交易活动。可见，临时停市是证券交易所采取的极端措施。根据证券法规定，临时停市的原因有二：(1)不可抗力的突发性事件。在我国现行法律中，不可抗力是指不能预见、不能避免或者不能克服的客观情况，典型者如影响重大的自然灾害。(2)为维护证券交易的正常秩序。这一条件具有相当弹性，它赋予了证券交易所斟酌情况采取停市的巨大权力。采取停市措施，其目的在于维护证券交易所交易的正常秩序，但会对整个证券市场乃至金融市场产生巨大影响。所以，通常仅在出现突发性罢工、暴力事件、电脑故障、恶性炒作等情形下，才采取临时停市措施。三、对证券公司的监管(一)对证券公司监管的概况证券公司作为证券交易所会员，必须遵守证券交易所章程及各项规则;证券交易所作为会员集体利益的代表，应对各会员单位执行证券交易所章程及各项规则的具体情况进行监督。在对证券公司实施监管方面，证券交易所管理办法第六章规定了证券交易所对证券公司的各种监控，证券法就证券公司的市场准人规则作出规定，这都需要借助证券交易所的具体监管活动，才能最终实现。1.证券交易所制定会员管理规则，并依此对证券公司进行监控;2.建立市场准入规则，禁止非会员单位进入证券交易所进行集中竞价;3.证券交易所有权依照规则，决定接纳或开除会员;4.证券公司必须遵守席位管理规定，严禁违法使用会员席位;5.证券交易所对经纪类和综合类证券公司的分类管理和监控;6.证券交易所监督证券公司的财务状况、内部风险控制和业务执行情况;7.证券交易所有权查处证券公司的违规行为。(二)市场准人规则为确保场内交易安全，减少投机行为及恶性炒作等不正当交易带来的市场风险，向投资者提供安全的投资环境，证券交易所应建立市场准人规则。在狭义上，市场准人，是指证券交易所有权对进人证券交易所人员及其活动加以限制和监督;在广义上，还包括证券交易所有权依法限制或禁止特定投资者之证券交易。证券法采取广义市场准人的概念。1，集中竞价的主体资格。证券法第103条规定，进入证券交易所参与集中竞价交易的证券公司，必须具备证券交易所会员或依法取得交易席位资格。其他投资者参加证券交易的，应在证券公司开立证券交易账户，以委托方式进行证券买卖，由证券公司按照交易规则申报，参与场内交易。非会员证券公司不得进入证券交易所参与交易，但可依其普通投资者身份，委托证券交易所会员单位办理证券交易。2.市场准人人员的资格。根据证券业从业人员资格管理暂行规定，证券经营机构在证券交易所的出市代表，必须按照规定取得证券从业人员资格证书后，才可在相应专业岗位上工作。3.市场禁人人员。证券法第116条规定，在证券交易所从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分;对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。四、对上市公司的监管对上市公司实施监管，是证券交易所监管职能的重要组成部分。证券法在“证券交易所”一章中，就暂停上市、恢复上市和终止上市问题作出规定，证券交易所管理办法第七章就其他监控事宜，作有进一步规定。(一)暂停上市、恢复上市和终止上市根据证券法第108条规定，证券交易所依照法律、行政法规的规定，办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市的事务，其具体办法由国务院证券监督管理机构制定。1.暂停上市。暂停上市指已上市公司若出现法定原因，应依法暂时停止其发行的上市股票或公司债券的交易。暂停上市是基于法律规定的特殊原因而暂时影响其上市证券的情况，而非决定性地最终否定上市公司的上市资格。公司法第157条规定，上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：(1)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;(2)公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载;(3)公司有重大违法行为;(4)公司最近三年连续亏损。2.恢复上市。恢复上市指当暂停上市之法定原因消除后，经上市公司申请并获准重新上市交易其股票或公司债券的情况。也就是说，它是在暂停上市基础上，恢复股票或公司债券上市的程序和制度。3.终止上市。终止上市是彻底取消上市公司之上市资格，或者取消上市证券挂牌交易资格的制度。根据公司法第158条第2款规定，公司决议解散，被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。与暂停上市相比，终止上市是根本地、绝对地消灭公司上市资格的程序;而暂停上市仅是暂时停止股票或公司债券的交易，而非否定上市公司的上市资格。证券法关于暂停上市、恢复上市和终止上市的规定，是对公司法延续、补充和完善。首先，公司法仅就暂停上市和终止上市作出规定，未规定恢复上市，这在一定程度上会使暂停上市永久化。证券法专门就恢复上市作出规定，解决了恢复上市的法律地位。其次，根据公司法规定，股票暂停上市和终止上市，均由国务院证券管理部门以决定方式作出。依照证券法，暂停上市、恢复上市和终止上市由证券交易所依法办理，这是证券法对公司法的重大改进，显示出立法者试图放宽政府监控，加强证券交易所对证券市场的监管力度。(二)证券交易所对上市公司的其他监管上市公司必须遵守证券交易所的各项规则，并接受证券交易所的监控。证券法对此仅作概括性规定。根据证券交易所管理办法第七章规定，证券交易所对上市公司的监控，主要包括：1.证券交易所有权制定并执行具体的上市规则;2.证券交易所与上市公司订立并执行上市协议;3.证券交易所有权复核上市公司提出的信息披露文件;4.证券交易所有权督促上市公司依法披露定期报告和临时报告;5.证券交易所可以采取暂停上市等特别措施;6.采取其他监控手段和措施。证券交易所是集中交易场所的核心和枢纽。证券交易所在其日常业务中，最直接地与上市公司发生着联系，能够专业性地了解上市公司情况，快捷地发现上市公司存在的问题，相应地，证券交易所也应是有关事项的最佳处理者。充分发挥证券交易所的监管职能，有助于维护证券市场稳定，有助于及时发现和化解证券市场风险，有助于实现证券市场安全有效地运行。(中国人民大学法学院叶林)苗木供应合同书甲方：乙方：周至县哑柏镇绿星苗圃经甲乙双方协商同意， （以下简称甲方）从周至县哑柏镇绿星苗圃（以下简称乙方）购买银杏苗木，（用于渭政办发2010205号文件，渭南市区绿化），并就相关事宜达成以下协议：一、 苗木数量： 二、 苗木规格：胸径15cm以上，主干通直，树头完整，枝条匀称、丰满，无病虫害，树形美观。三、 苗木价格：每株计人民币四、 该价格包括：苗木费、挖掘费、包装费、装车费、拉运费五项。合计人民币（ ）五、 付款方式：任务完成后，10日内一次付清。六、 有关事项：1、 土球规格：苗木所带土球直径1.2米以上，厚度60cm以上，卸车前完整不破裂。2、 包装规格：土球包装腰带无间隙宽度12cm以上，纵扎草绳间隙在2cm以下。绳杆高度40cm，缠冠高度2米。3、 所有苗木必须是播种培育，均为本苗圃苗木，严禁从外省、外地调动，由此产生的不良后果，由乙方负责。4、 乙方必须按照甲方时间、地点、数量要求按时送苗。（送苗地点，渭南市城区）并保证我县任务完成居全市前三名。5、 苗木结算数量以接收方接收单上的数据为准，因不符合合同条款中苗木规格要求的，接收方拒绝接收的苗木由乙方自行处理。六、本合同未尽事宜，甲乙双方同意协商解决。七、合同条款违约，造成经济损失，由造成损失方全额赔偿。八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效 二0一0年十二月