无固定期限劳动合同政策解析及风险管控培训小结.docx

精选无固定期限劳动合同政策解析及风险管控培训小结
《无固定期限劳动合同政策解析及风险管控》培训小结
上周参加了无固定期限劳动合同政策解析及风险管控培训课程，课程为期一天，主讲人石先广，是著名劳动法专业律师、培训师。课程内容主要涉及以下几个方面：
1、劳动合同制度历史沿革；
2、劳动合同正确理解和运用；
3、无固定期限劳动合同成立条件深度解析；
4、无固定期限劳动合同订立理解与运用；
5、无固定期限劳动合同履行和变更；
6、无固定期限劳动合同解除和终止；
7、无固定期限劳动合同应对策划。
一、劳动合同正确理解和运用
1、劳动合同认识误区
在企业与劳动者雇佣关系中，一般签订是有固定期限和无固定期限两种劳动合同，以我们公司为例，我们在第一次与员工签订合同时，一般签订是三年期限固定劳动合同，企业一般会出现认识误区是：固定期限劳动合同是可以随意解除；无固定期限劳动合同是不可以解除，以完成一定工作任务为期限合同等于雇佣合同。
2、劳动合同正确理解
对固定期限劳动合同理解是指用人单位与劳动者约定合同终止时间劳动合同。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间劳动合同，以完成一定工作任务为期限劳动合同，实际也是劳动合同，需要办理五险一金，只是合同终止以任务或项目完成为终止期限。
3、三类劳动合同利弊
固定期限劳动合同，根据江苏规定，在签订了2次之后，再次签订就是无固定期限合同了，合同条款约定具体，适用于一般性岗位。以完成一定工作任务为期限合同，签订次数不受2次限制，但只要任务完成，在不接受续签情况下，既享受经济补偿。无固定期限了合同，对合同到期日没有规定，一般用于核心岗位，灵活度较低。
关于劳动合同设计，目前我们使用劳动合同，是在南京市标准版本劳动合同上做了适量修改。在课上培训师给我们看了一份内容很简要劳动合同，只规定了工作内容和工作报酬等，而真正合法劳动合同必须由以下条款组成：必备条款和约定条款，必备条款有劳资双方基本情况，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护；而约定条款是指试用期，服务期，商业秘密保护，违约责任，补充保险和福利待遇，其他需要条款。
4、劳动合同签订主体—单位主体
主要需要记得，用人单位设立分支机构，只要是依法取得了营业执照，都可以作为用人单位和劳动者订立劳动合同，未依法去营业执照或者登记证书，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
劳动合同签订主体—员工
除我们正常熟知情况以外，对于内退、停薪留职以及企业经营性停产放长假人员，即便他们与其他单位已存在劳动关系，我们一样要签订书面劳动合同，但双方可以就无固定期限劳动合同、支付经济补偿金等条款做出例外规定。且必须为此类员工缴纳工伤保险费。
5、劳动合同签订时间：单位未及时签订合同责任，用人单位在员工入职一个月内给员工签订劳动合同即为合法，而超过一个月一年内，仍然不签订需要给双倍工资，即双倍工资最多可以领十一个月，而超过一年了仍没有补签合同可视为成立无固定期限定期合同。对于拒不签订合同现象，单位应在一个月内终止劳动关系且无须支付经济补偿金，如超过一个月期限，不但要支付劳动者双倍工资，在终止劳动关系时候还要给予经济补偿，对于逾期一年拒签劳动合同情况，则可认定为企业已默认无固定期限劳动合同成立，终止或解除劳动关系均应按法律规定执行。
二、无固定期限劳动合同成立条件深度解析
1、无固定期限劳动合同成立条件有以下三种：
（1）双方协商订立；
（2）三种法定情形出现，1.劳动者在该用人单位连续工作满十年，2.用人单位除此试行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，3.连续订立二次固定期限劳动合同；
（3）用工超过一年未订立劳动合同。
2、无固定期限劳动合同豁免情形：
（1）公益型岗位；
（2）企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系不在岗人员，同时与新用人单位建立了劳动关系；
（3）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同，双方约定订立无固定期限劳动合同，从其约定。被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同，不予支持，但劳务派遣单位同意除外。
3、“连续十年”与“连续2次”起算
（1）“连续十年”应当从用人单位用工之日起，开始计算，包括劳动民法典施行前工作年限；
（2）“连续2次”次数应从08年新劳动法施行后续订次数开始算起。其中关于“2次”含义，由于各地政策区别，有些地区在订立了两次劳动合同后，仍然是可以解除劳动合同，而有些地区在签订第二次了合同，形式上是固定期限合同，实际上就已经是无固定期限劳动合同了，根据江苏省规定，《江苏省劳动合同条例》第18条，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
4、中断多长时间算不连续
各地对中断时间口径不一致，而江苏省对此并没有明确规定。
5、法定顺延期间是否计算“年限”和“次数”
《劳动合同法》第45条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一，劳动合同应当延续至相应情形消失时终止。四十二条内容如下：
（1）从事接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；
（3）患病或者因公负伤，在规定医疗期间内；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期；
（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年；
（6）法律、行政法规规定其他情形。
6规避无固定期限劳动合同情形和效力
（1）对于“连续十年”规避，可以选择1.辞职后重新上岗，2.中断一定时限再继续用工，3.变换用人单位用工，4.其他“工龄清零”做法。
（2）对于“连续2次”规避，可以选择1.合同变更代替续订，2.变更单位签合同。
三、无固定期限劳动合同订立理解与运用
1、无固定期限劳动合同订立条件上面有提到过，需要注意是江苏规定，是劳动者在用人单位连续工作满十年，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
2、符合订立无固定期限劳动合同而单位拒不订立后果
（1）根据《劳动民法典》82条，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍工资。
（2）根据《劳动民法典》87条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当按照本法第四十七条规定经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。（违法终止）
3、符合订立固定期限劳动合同未订立合同后果
根据江苏省劳动合同条例，劳动者未书面提出订立无固定期限劳动合同或书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在用人单位工作，视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。（理解为默认无固定期限劳动合同成立）
4、无固定期限劳动合同条款达不成一致意见处理
在用人单位和劳动者订立无固定期限劳动合同时，如对合同条件进行修改，应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实守信原则协商确定，可以理解为修改后合同标准不能低于原合同对应标准。如用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同而为签订，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以元劳动合同确定双方权利义务关系。（理解为合同约定条款不变）
四、无固定期限劳动合同履行和变更
（一）无固定期限劳动合同履行：
1、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同履行。
2、用人单位发生合并或者分立等情况，元劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务用人单位继续履行。（继续执行）
（二）无固定期限劳动合同变更
1、调岗、调薪与双方利益平衡5个思路：
（1）协商一致调岗、调薪，变更劳动合同，需采用书面形式；
（2）单位单方调岗、调薪，只有两种情况：一是劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作；另一种是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位；
（3）三期内女职工，依据医疗机构证明，予以减轻劳动量或安排其他能够适应劳动；
（4）最高法院口径：默认变更。理解为变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头便便劳动合同超过一个月，且变更后劳动合同内容不违法，则默认变成事实。
（5）地方裁判部门口径（江苏省口径）用人单位对调整劳动者工作内容和工资报酬合法性和合理性承担举证责任。（合理性）
2、纠纷预防策略
思路转变：劳动合同履行代替劳动合同变更；要完善基础工作，明确各岗位职责；在约定岗位薪资时掌握弹性化技巧；将制度规定更加详细。在调岗、调薪时过程程序化，结果书面化。举例：企业搬迁等情况，企业应提供不就措施（班车、补贴），看对劳动者影响大小，如果距离较短，则无需经济赔偿，企业无补救措施或垮城市搬迁，则需要做经济赔偿。
五、无固定期限劳动合同解除与终止
（一）、固定期限劳动合同解除情形
1、见《劳动民法典实施条例》第十九条：除员工有过错情况，还有用人单位破产、经营发生严重困难；企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，任需要裁减人员等一些其他客观因素导致原因，可以解除无固定期限劳动合同。
2、裁员时无固定期限劳动合同优先保留
裁员时要注意，应当优先留用下列人员：
（1）与本单位订立较长期限固定期限劳动合同；
（2）与本单位订立无固定期限劳动合同；
（3）家庭无其他就业成员，有需要抚养老人或未成年人。
（二）无固定期限劳动合同终止情形
1、劳动者达到法定退休年龄；
2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；
3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪；
4、用人单位被依法宣告破产；
5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散；
6、法律、行政法规规定其他情形。
（三）违法解除、终止合同风险
1、劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；
2、劳动合同不要求继续履行劳动合同，用人单位应当给予经济补偿2倍向劳动者支付赔偿金。
六、无固定期限劳动合同应对策略
1、无固定期限劳动合同理论上不等于终身合同，是可以解除；
2、解除无固定期限劳动合同要通知工会，如企业内没有工会，则要通知园区/所在地工会；
3、要认清无固定期限劳动合同利与弊；
4、要树立正确合同观，长短合同有效结合，考核与合同想匹配，强化用工过程管理。
感谢公司提供这样平台，让我进一步加深了对无固定期限合同理解，之前一直认为自己对无固定期限劳动合同还是有一定认识，但在这场培训之后，我才意识到很多问题都没有深入去思考。讲师帮助我们明确了很多模糊不清概念，也从企业角度教会我们如何规避无固定期限劳动合同，还指导了一些方法技巧，用于应对老员工消极怠工等情况。目前用工趋势，是要学习西方国家，将固定期限用工形式转变为无固定期限用工形式，从很大程度上保护了劳动者权益，企业要在正确认识无固定期限劳动合同基础上，充分利用无固定期限劳动合同“利”，有效防范弊端出现，从而减少企业用工风险。这次培训给我带来了很大收获，也让我意识到在劳动法范畴内，我还有很多学习进一步学习知识，对于过去学习过知识也要不断温故知新，提高自己专业能力，更好为公司服务。

高璐
2013/12/9