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公司上市中知识产权法律风险管理
李和植
——以苏州恒久和新大新材为例——

知识产权资源是企业最重要的竞争资源，离不开知识产权风险管理的保驾护航，作为企业法律风险管理的重要组成部分的知识产权风险管理，随着苏州恒久和新大新材两家企业在证券市场的浮沉，引起了企业和法律实务工作者的高度重视。构建科学的企业上市中的知识产权法律风险管理架构，实施有效的知识产权法律风险管理，是拟上市企业必须做好的工作。
一、企业上市中的知识产权法律风险
根据《企业法律风险管理指南》（征求意见稿），我们可以给企业上市中的知识产权法律风险下一个定义，即企业上市中的知识产权法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其相关利益者在知识产权管理方面的作为或者不作为，对企业上市目标产生的影响。
二、企业上市中的知识产权法律风险管理架构
构建科学合理的企业上市中知识产权法律风险管理架构是企业对知识产权法律风险进行管理，防范知识产权风险，积极应对风险，确保上市目标实现的重要保障。该架构由以下几部分组成，即明确知识产权法律环境信息、知识产权法律风险评估、知识产权法律风险应对以及监督与检查。上市中企业知识产权法律风险管理随着企业成功上市，上市目标得以实现，将完成它的历史使命，上市目标的实现是对风险管理的最好评价，反之，就是否定性评价。因此本文不再对监督与检查部分进行论述。
一）明确知识产权法律环境信息
企业上市中的知识产权法律环境信息，包括外部法律环境信息和内部法律环境信息。其中，外部法律环境信息是指与企业知识法律风险管理相关的政治、经济、文化、法律等各种相关信息，其中尤以法律信息最为重要。企业上市中知识产权法律信息不仅包括公司上市相关法律法规，还包括知识产权法律法规，这就是说，企业在上市过程中知识产权法律风险管理，不仅要遵守《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等一系列与证券发行上市有关的法律、法规，还要遵守《专利法》、《商标法》、《著作权法》等一系列知识产权法律法规。
从遵守公司上市相关法律法规方面来看，最重要的是证券法规中对信息披露的规定。上市过程中企业应严格遵守相关规定，恪守信息披露义务，真实、准确、完整、及时地披露企业知识产权信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在苏州恒久一案中，苏州恒久在招股公告中载明，公司拥有行业内核心专利技术，可后来证明，这些所谓的核心技术不但不核心，甚至已经因为没有缴纳年费而导致专利权终止，不能再称之为专利技术了。苏州恒久一案，关键不在于苏州恒久是否具有核心专利技术，而在于其对公司专利情况做了不真实的陈述。我们几乎可以肯定，苏州恒久如果对其技术情况做了真实陈述，即便其不拥有招股公告所称的专利，也极有可能成功上市。
从遵守知识产权法律法规方面来看，最重要的是，拟上市企业要明确其技术的法律状态，保障对其技术拥有所有权，或者拥有合法授权，杜绝侵权行为的发生，一旦被指控侵权，将产生极其严重的后果，将直接影响上市目标的实现。新大新材一案中，一家名叫河南醒狮的公司在新大新材IPO前向证监会递交举报信，举报新大新材的主营业务及其生产技术涉嫌侵犯其专利权及其产品特有名称。在举报之后，河南醒狮还提起了诉讼，向新大新材提出巨额索赔。这场突如其来的专利诉讼，彻底打乱了新大新材的上市进程，原本定于2010年5月20日就要挂牌交易，不得不在挂牌前宣布“暂缓上市”。新大新材一案，究其原因，是其技术的权利状态的不确定性引起的。新大新材是否构成对河南醒狮专利技术的侵权，在此我们不做讨论，但有一点是肯定的，如果新大新材在上市工作期间能明晰其技术所有权或者使用权，醒狮就无法拿专利侵权做文章，新大新材的上市之路就会顺畅的多。
（二）知识产权法律风险评估
知识产权法律风险评估包括知识产权法律风险识别、知识产权法律风险分析和知识产权法律风险评价三个环节。
知识产权法律风险识别，首先是要查找企业上市前各项准备工作中存在的知识产权法律风险，对查找出的法律风险进行描述、分类，对其原因，对上市目标的影响范围、潜在的后果进行分析归纳，最终生成企业的知识产权法律风险清单。
知识产权法律风险分析，是指对识别出的知识产权法律风险进行定性、定量的分析，考虑法律风险源或导致法律风险事件的具体原因、法律风险事件发生的可能性及其后果，影响后果和可能性的因素，为法律风险评价和应对提供支持。
知识产权法律风险评价是指将知识产权法律风险分析的结果与企业的法律风险准则相比较，或在各种风险的分析结果之间进行比较，确定法律风险等级，以帮助企业做出知识产权法律风险应对的决策。
以苏州恒久和新大新材为例，两家企业均拟在创业板上市。创业板与主板的不同之处在于，除经营机制更为灵活，经营模式和盈利模式更加多元化以外，其股本较小，知识产权等无形资产在其资产中所占的比例较大。由于这一特点，在公司监管制度上，针对创业板实行了比主板市场更为严格的包括知识产权信息在内的信息披露制度。
苏州恒久5项专利因未缴年费而被终止，且其全部产品均使用被终止的4项外观设计专利，50%的产品使用被终止的1项实用新型专利。在这种情况下，苏州恒久仍将上述专利在招股说明书及申报文件中予以披露，是重大风险源，是违反公司上市法律法规要求的重大违规行为，其发生风险的可能性极高。由于创业板相对于主板市场更严格的信息披露制度，风险一旦发生就会对公司上市目标产生毁灭性的影响，因此，通过识别、分析和评价等环节，应将该行为定性为发生可能性最高，影响程度最大，风险水平最高的重大风险。事实是，在风险爆发后，苏州恒久无力回天，只能眼睁睁看着其他企业庆祝成功上市的喜悦，独自吞下上市失败的苦果。
新大新材一案，公司的主营业务为晶硅片切割刃料的生产和销售，与河南醒狮经营范围相同，而河南醒狮在相同和类似产品上拥有该技术的专利权，因此，新大新材存在侵犯河南醒狮的专利权可能性。该类侵权行为一旦在专利法规上予以认定，企业将承担停止使用、支付赔偿金等民事责任，由于我国法律尚未建立起惩罚性赔偿制度，侵权成本较低，导致侵权行为屡屡发生。但公司上市中，一旦认定存在专利侵权行为，就不是承担民事责任这么简单了，有可能导致公司不能上市的严重后果。通过识别、分析和评价等环节，应将该行为定性为发生可能性最高，影响程度最大，风险水平最高的重大风险。至于新大新材在暂停上市一个月后，又顺利上市，是知识产权法律风险应对应当探讨的问题，并不能就此否定风险评估的结论。
（三）知识产权法律风险应对
知识产权法律风险应对是指企业针对知识产权法律风险或法律风险事件采取相应措施，将法律风险控制在企业可承受的范围。
具体到苏州恒久和新大新材案。苏州恒久在招股说明书中对其专利情况所做的虚假陈述，属于重大风险。该重大风险一旦爆发，根据我国知识产权相关法律法规的规定，没有任何救济措施能对专利权终止行为予以补救，构成虚假陈述，上市不能几乎是可以肯定的后果，因此对待该风险应该采取规避的策略。苏州恒久在风险爆发后，完全没有回旋的余地，就是因为采取了错误的风险应对策略，对应当坚决规避的风险错误地采取了其他风险策略。
再来看新大新材案。我们假设新大新材构成了对河南醒狮的专利侵权，该风险是重大的法律风险。但采取什么样的风险应对策略在该案中起了至关重要的作用。专利法规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。在技术法律状态未定的情况下，法律为当事人预设了多种解决问题的途径。在这种情况下，新大新材采取的是控制风险策略。对新大新材来说，采取这一策略可能是个自然过程，因为在之前几年的生产经营中，风险一直存在。新大新材采取控制风险策略无疑是值得称道的，这一策略的实施成就了企业在创业板上市审核中顺利过会，如果采取规避风险策略，新大新材将没有核心技术可言，如此一来，新大新材在重点扶持创新成长型企业的创业板过会将变得极为艰难。
也许，更值得称道的是新大新材在风险发生后所采取的积极的应对策略，不然，其极有可能成为创业板发行市场的第二个苏州恒久。篇幅所限，本文在此不展开讨论。

（作者系德衡律师集团事务所律师人员）