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发包方在建设工程施工合同签订及履行中的法律风险及其防范

    建设工程施工合同签订及履行中的风险可分为以下三大种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险。对建设施工合同签订及履行过程中可能面对的风险，本文试做如下分析，供有关部门参考。

    一、建设工程施工合同概述
    １、建设工程施工合同的概念
    建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)及承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据《中华人民共和国民法典》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建设工程合同的一种。
    ２、建设工程施工合同的特点
    建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性，其主体复杂，项目亦复杂。这就要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期，二是质量，三是价款。
    ＧＦ—1999¬—0201合同示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优点。
    合同示范文本在形式上分为四大部分。其中第一部分为《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。第二部分为《通用条款》，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人及承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件，包括《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。
    3、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义
    建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。

    二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范
    （一）合同无效的法律风险及其防范
    １、常见施工合同无效的五种情形 ：①承包人无资质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤违法分包。
    ２、合同无效的法律后果：①验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。 ②验收不合格的，修复；仍不合格的，承包方得不到价款。（②看上去对发包方有利，但实际操作上承包方收不到钱，往往闹事解决，对工程产生极不利的社会影响。）
    ３、无效施工合同的防范措施：
    ①对承包方主体资格的审查
    ②审查其是否必须依法投标；
    ③审查工程项目是否在承包方的资质范围之内；
    ④不得转包；
    ⑤工程分包须经发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。
    （二）阴阳合同风险及其防范
    １、概念：为规避政策法律的规定或由于其他原因，施工企业在中标后及建设单位私下签订不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为阳合同，私下签订的合同，称为阴合同。
    ２、相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同及经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。　　
　　３、防范：对发包方而言，备案的合同（阳合同），可能在条款上更照顾承包方，因此才私下签订阴合同来维护自己的利益需求。在实践中，应尽量不签阴阳合同，若非要签阴阳合同，阳合同条款应尽量模糊，并加入“本合同不足之处双方另行协商，并签署补充协议，协议效力及本合同一致”条款。
    （三）合同内容约定不清导致的风险及其防范
    １、常见约定不明的情况：①承包方故意设置有歧义或语句模糊的条款弱化自身义务；②霸王条款；③ 维权条款。
    ２、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；双方权利义务明确；违约责任可操作；不设定霸王条款。
    （四）约定合同价款及调整的风险及其防范
    １、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：①固定价格合同；②可调价格合同；③成本加酬金合同。各自的风险大小。
    ２、防范：①固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。②可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。③成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。
    （五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范
    如：工期，质量，现场管理，验收，结算。
    防范的方法主要是围绕工期、质量、价款这三个核心内容，根据工程的实际情况，就合同条款做出正确约定，除了要熟悉通用条款的内容外，要特别注意在专用条款中作出有利于自己并可操作的约定。

    三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范
    （一）因承包单位违约给己方带来的风险及其防范
    1、全面、适当地履行合同
    2、当不能履行部分合同条款时及时及承包单位协商变更合同内容
    3、控制支付工程款进度
    4、适当追究违约责任（注意诉讼时效）
    （二）工程变更及意外事件带来的风险及其防范
工程变更往往导致结算争议，为防范争议合同条款应对工程变更的情况作出充分的考虑，并设定相应的结算条款及现场签证制度。
    （三）工程验收带来的风险及其防范
    《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
    作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题明确提出并要求承包方限时整改。
     (四)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义
    １、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。
    ２、工程签证的法律特征：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者及签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。
    ３、工程签证的构成要件：①签证主体必须是施工单位及建设单位双方，只有一方签字不是签证；②双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；④双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。

    四、工程验收及工程款结算支付阶段的法律风险及其防范
    1、工程质量验收问题
    工程严格按照合同约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验收资料，质量验收结果需经有关方签字确认方有效力。对于验收质量不符合要求的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。
    2、工程结算的依据
    （1）经审核定案的施工图预算文件；（2）编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料；（3）中标合同、招标文件等资料；（4）国家有关部门的调价文件；（5）国家规定的施工验收规范以及质量评定标准。
    3、工程结算的方式
    第一、按月结算，又称定期结算。第二，竣工后一次性结算。第三，分段结算。第四，目标结款方式。第五，结算双方约定的其他结算方式。
作为发包人应选择适合项目的结算方式，适当利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保护自身的资金安全，如大型项目建议采用按节点结算支付，即根据对方的工程进度结算支付。

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