建设工程施工合同代理词.doc

建设工程施工合同代理词
代理词
尊敬审判长、审判员：
陕西阳达律师事务所接受本案原告委托，指派我担任原告陕西瑞龙建筑工程有限公司诉榆林市榆阳镇杏墕村建设工程施工合同纠纷一案诉讼代理人，发表代理意见如下：
一、 原告与被告于2014年11月5日，签订《陕西省建设工程施工合同》（以下称备案合同）依法成立并有效。
被告公开招标于2014年10月30日公开开标，确定原告为中标单位，中标标价为人民币66713357.60元，并经榆林市建设工程招标投标管理办公室备案。于2014年11月5日依据中标通知书签订了《陕西省建设工程施工合同》，并经榆林市建设工程造价管理站备案，合同对工程所在地、合同价款、工期、工程进度款支付期限及方式、违约责任、履约保证金支付及返还等事项作出了明确约定，该合同系双方真实意思表示、主体适格、内容和形式合法，依据《中华人民共和国民法典》第四十四条之规定：“ 依法成立合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效，依照其规定。”所以原告与被告于2014年11月5日，签订备案依法成立并有效。
二、原告请求被告支付工程预付款人民币6671335.76元，并继续履行合同事实清楚，证据充分。
备案合同签订后，原告依约于2014年11月10日租赁建筑施工物资及塔式起重机，并抽调技术骨干和优秀管理人员进场，并购买数百吨钢材、搭建5间彩钢房进场施工，因被告没有办理施工许可证，导致原告不能施工，且被告从未向原告支付任何工程款其行为严重违反了备案合同第二部分第二条8.1款：“发包人工作（5）办理施工许可证及其他施工所需批件和临时用地…”、第六条28.1款约定：“…预付款预付比例不低于合同总价10%…”（19页）、第十条39.1款约定“发包人违约当发生28.1提到发包人不按时支付工程预付款…发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成经济损失…”（26页）、39.3款约定“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后任应继续履行合同。”（27页）、第三部分第六条28款约定“发包人向承包人预付工程款时间和金额或占合同价款总额比例：合同签订后7日内支付合同价10%”（40页），同时约定了发包人不按约定支付工程进度款应付责任；依据《民法典》第60条、第269条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第9条之规定被告应当立即支付工程预付款，并继续履行合同办理施工许可证。
综上，原告依据备案合同约定、《中华人民共和国民法典》及最高院司法解释，原告诉请事实清楚证据充分。

三、原告与榆林市厚德凯盛工贸有限公司（以下称厚德公司）签订《建筑工程协议书》（以下称变更合同）因对备案合同作出实质性变更而无效。
依据上述事实，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第21条、《建设工程价款结算暂行办法》第12条、备案合同第二部分28.1款约定，《民法典》第30条之规定，变更合同因未经备案且对工程价款支付做出了重大变更，内容违反《招标投标法》第46条禁止性规定，而不具有合法性，参照“最高人民法院（2013）民一终字第67号案例就G4冷库工程签订了经备案《天津市建设工程施工合同》后又另行签订了《施工合同书》…《施工合同书》并未经过备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同实质性内容，该《施工合同书》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条强制性规定，依法应当认定为无效。据此本案应当依据备案中标合同作为结算依据，变更合同无效。
四、从2015年3月1日起，被告应向原告每月支付现场不可辞退管理人员工资、各种周转材料租赁费、机械租赁费和总部管理费用等各项损害赔偿共计¥126866.46元/月。
2015年5月15日原告项目经理刘卫红因被告没有办理施工许可证向被告派驻甲方代表何建国送达了索赔报告，并经其签字接收。依据备案合同第二部分第二条8.1款约定：“发包人工作（5）办理施工许可证及其他施工所需批件和临时用地…”、第三条11.2款约定“因发包人原因不能按照协议书约定开工日期开工…发包人赔偿因延期开工造成损失，并相应顺延工期。”、《民法典》第二百八十四条规定，因被告原因导致原告于2015年3月1日起，该停工造成原告各种现场不可避免人员工资、租赁费、总部管理费各项损失，应当由被告承担。
以上事实有招标中标通知书、《陕西省建设工程施工合同》、索赔报告书、机械租赁合同、租赁合同、陕西瑞龙建筑公司有限公司工资表证明。
上述代理意见恳请合议庭合议时给予慎重、全面考虑并采纳，最后作出公正判决。
代理人：陕西阳达律师事务所
律 师：
时 间：

附：1、最高人民法院（2013）民一终字第67号民事判决书
2、参考法条：
《中华人民共和国民法典》
第三十条 承诺内容应当与要约内容一致。受要约人对要约内容作出实质性变更，为新要约。有关合同标、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等变更，是对要约内容实质性变更。
第四十四条 依法成立合同，自成立时生效。
　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效，依照其规定。
　第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
　第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同
　第二百八十四条 因发包人原因致使工程中途停建、缓建，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
招标投标法：
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释
第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同，应予支持：
　　（一）未按约定支付工程价款；
　　（二）提供主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；
　　三　不履行合同约定协助义务。
第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案中标合同实质性内容不一致，应当以备案中标合同作为结算工程价款根据。
《建设工程价款结算暂行办法》第七条　发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算下列事项进行约定：
　　（一）预付工程款数额、支付时限及抵扣方式；
　　（二）工程进度款支付方式、数额及时限；
　　（三）工程施工中发生变更时，工程价款调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
　　（四）发生工程价款纠纷解决方法；
　　（五）约定承担风险范围及幅度以及超出约定范围和幅度调整办法；
　　（六）工程竣工价款结算与支付方式、数额及时限；
　　（七）工程质量保证（保修）金数额、预扣方式及时限；
　　（八）安全措施和意外伤害保险费用；
　　（九）工期及工期提前或延后奖惩办法；
　　（十）与履行合同、支付价款相关担保事项。
　　第十二条　工程预付款结算应符合下列规定：
　　（一）包工包料工程预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额10％，不高于合同金额30％，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2003）工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。
　　（二）在具备施工条件前提下，发包人应在双方签订合同后一个月内或不迟于约定开工日期前7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。
　　（三）预付工程款必须在合同中约定抵扣方式，并在工程进度款中进行抵扣。
　　（四）凡是没有签订合同或不具备施工条件工程，发包人不得预付工程款，不得以预付款为名转移资金。