工程造价纠纷鉴定中的疑难问题处理-文档资料.doc

工程造价纠纷鉴定中的疑难问题处理-文档资料

工程造价纠纷鉴定中的疑难问题处理

　　工程造价纠纷的出现，让本身就处于劣势地位的施工单位处于更加被动的局面，低价中标、固定总价、设计变更，工程量增加的签证索赔不勤，质量保修金等约定不明，都可能造成施工单位微薄的利润付诸东流。加强工程造价管理，从源头上避免造价纠纷，是施工单位节省成本，增加利润的妙药。笔者将从纠纷原因分析工程造价纠纷的预防以与在发生纠纷时，委托工程造价鉴定机构进行鉴定时问题的处理。
　　一、造成工程造价纠纷的原因
　　1、低价投标，漏估工程量。“僧多粥少”的局面使得多数施工单位为取得项目而采取低价投标策略，对招标人在招标文件中提供的招投标项目分部分项工程数量径直编制投标报价，甚至漏估工程数量而欲低价中标。施工单位进行工程量清单计价时一定要以设计图纸和《计价规范》为依据，自身认真核对所有清单项目，看其是否全面反映拟建工程的全部内容，尽管清单是由发包人提供，但招标文件与施工合同中通常都会约定“招标时甲方提供的工程量清单仅供乙方投标报价时参考，甲方不对工程量清单的准确性负责”。所以，施工单位不应为了投中项目而盲目地低于成本进行报价，而应如实地对工程数量进行评估报价，假如果真低价中标，则应做好签证索赔工程，勤于签证来弥补损失。
　　2、约定固定总价。建设单位为节省开发成本，采用固定总价一次性包死的做法越发普遍，而施工单位对约定固定总价存在的风险认识不足。比如：材料涨价，如果在合同中约定由乙方包工、包料，但没有约定材料费用的调整方法，一旦材料涨价从而使施工单位成本增加，施工单位再以材料涨价要求建设单位进行补偿，建设单位可能会以双方签订的是固定总价合同，材料款已包括在总价范围内来进行抗辩；又如：工程变更价格计算方法约定不明，如果合同中未约定工程变更、增加或减少工程量引起的价款变动如何计价，将可能导致一方主张按市场价或造价部门市场信息计价，另一方则坚持按承包人投标时的单价进行计价的情形。所以，采用固定总价时施工单位应再三考虑其他风险因素，在承接工程之余将风险降至最低。
　　3、签证索赔问题。施工单位在签证索赔中存在很多问题，比如：对零星工程忘记签证，不按合同中约定索赔时间进行索赔，不保留索赔证据原件，甚至对什么事项应该签证，索赔报告如何撰写不清楚，这些问题都或多或少地存在于施工单位中。所以，在实践中，施工单位首先应注意签证、索赔的约定，如约定向谁签证，签证索赔文件的送达方式、索赔文件的内容等；其次，应严格按照签证、索赔的时间向建设单位提出。如有些建设单位在合同中约定要求施工单位在施工过程中设计工程量的签证必须在实际发生后多少天内提出，并经监理单位与建设单位确认方有效；对索赔的提出，也应按照合同约定程序进行，以《建设工程施工合同》示范文本为例，通常在索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向书，发出意向书后28天内，向工程师提出延长工期或经济补偿等，这些过程都有严格的时间限制，再次，施工单位应注意约定索赔文件如发包人在多长时间未给予答复，将视为默认。这点是保障施工单位在建设单位故意刁难时能获得索赔的好办法。
　　4、质量保修金约定不明。实践中，建设单位通常会约定工程结算价的5%作为工程质量保修金，保修期满二年后30天内甲方支付5%的工程余款给乙方。在这里，如果施工单位没有注意而签订了合同，这工程结算价的5%的质量保修金将可能拿不回来，对于某些利润就在这5%里面的施工企业来说，无疑是很大的损失。所以，在约定质量保修金时，应注意区分质量保修期和预留质量保修金的期限。我们通常在合同中约定的其实是预留质量保修金的期限，但因为施工单位不注意，在合同中约定为质量保修金的期限，如上述约定在保修期满二年后30天内甲方支付5%的工程余款给乙方，那么这保修期满如按质量保修期来理解，将产生纠纷，因为质量保修期针对不同工程项目期限是不同的，最长的为设计文件规定的该工程的合理使用年限，究竟是适用地基基础工程的保修期呢，还是适用装修工程的保修期呢，还是其他保修期将难以确定，一旦产生纠纷，建设单位将以保修期约定不明为由拖延支付施工单位的工程余款，施工单位将处于被动局面。
　　二、造价鉴定所遇到的难题如何处理
　　笔者以上仅仅是从施工企业招投标至竣工保修期间所容易产生的对工程造价有影响的部分因素进行分析，在施工过程中还有其他很多因素影响工程造价，下面笔者将对建设单位与施工单位产生造价纠纷申请造价鉴定遇到难题时如何处理进行分析阐述，首先笔者认为施工单位对造价单位出具的审价报告需注意如下几点：
　　1、审价人员存在认识偏差。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。审价单位这样做，在某种程度上就是代替法院行使审判权的表现。另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人的约定的理解与解释问题等，代替法院做出认定。审价单位的这种认定往往是建立在主观臆断，虚构事实等方面，这样是不可能得出公正得鉴定结论的。
　　2、审判人员也存在认识上的偏差。审判人员的认识偏差主要表现为三种情况：第一种偏差情况是，应当认定的事实不与时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为（1）工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价；（2）双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，与时予以认定；按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。第二种偏差的情况，审判人员认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为（1）在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论；（2）就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。第三种偏差的情况，审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答，而且解释或回答尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。 　　针对以上可能出现的问题，笔者认为施工单位应与时提出，并对造价单位出具的审价报告进行质证，从以下几方面解决此问题：
　　1、质证意见或质证异议的组成。从横向角度来看，第一、从专业问题的角度提出异议。比如说，工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误、适用不当，这些就是从专业问题的角度提出异议。第二，从法律问题的角度提出异议。比如说对鉴定材料的采用问题，一方自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉与证据的质证与认定问题，显然也属于法律问题。法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等。对这些法律问题如果审价单位采用不当的话，那我们当然要提出异议。第三、对一些异议要进行总结，并且要在异议的基础上提出相应的要求。比如说，要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。第四、我们提出的异议一定要有依据。比如说，证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等等，这些都是我们提出异议时应该提供的证据。从纵向角度来看，我们的质证意见主要包括以下几个方面：第一、指出就什么内容提出异议，也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议；第二、指出这个地方、这一点存在的问题是什么；第三，阐明认为这一点存在的问题理由；第四、正确的应该是什么；第五、为什么说是正确的；这样的话，从纵向、从深度的角度来提出异议，异议才可能具体。
　　2、质证意见的准备，概括出来要由两类人来准备，第一类是专业人员。比如说工程造价管理人员――造价师、预算员；第二类代理人员――包括律师、包括公司法务人员。因为质证意见的组成包括专业的问题也包括法律的问题，专业的问题当然由专业人员来提出异议，来进行异议的准备，法律问题由我们律师法务人员来准备。一般质证意见的顺序是先由专业人员先提出书面的异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻。最后，由代理人员起草书面异议。
　　3、质证主体的代理人与专家证人。代理人包括两类：一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人的造价工程师，对有些案件而言，确实要参加。此外，我们可以选择专家证人对专门的问题做出说明或者向审价人员进行询问，它的法律依据是《证据规则》第61条，该条规定，就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询问。司法实践中，我们可在有些案件中采用，申请专家证人出庭，目的是揭示审价报告的错误。
　　4、质证意见的口头表达方式。对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议；第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它的好处就是，一方面不清楚的我们弄清楚了，可以全面掌握审价报告的内容，可以更好地提出异议。经过质询，可以针对审价人员的回答，再提出异议；另一方面，可以通过质询，让法官了解审价单位的错误所在，是非常好的方法。
　　5、质证后应当提出要求。这也是质证的要求之一，审价报告质证完了，应当提出要求：第一，对未做出正面回答的问题，要求正面回答；第二，对于一些错误，要求纠正；第三，视情况要求补充审价，或重新审价。
　　根据以上分析，如施工单位出现纠纷问题可提出如下几点质询：
　　1、通过书面的质询意见提出审价依据属于法律问题，采纳哪些审价依据应该由法院决定。
　　2、质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉与的法律问题，应由法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误。
　　3、以表达不明或缺乏依据等理由，申请补充鉴定或重新鉴定。通过口头以与书面的形式对审价报告进行质证，能较清晰地分清专业问题和法律问题。
　　综上所述，施工单位应加强施工过程中的管理，减少造成造价纠纷的因素，如真遇造价纠纷需进行审价时，一定要区分专业与法律问题，不要让审价单位代替法院做出判断，亦不要让法院错误地做出审价决定。在质证时应针对上述几个问题提出意见，以维护自身合法权益。

8 / 8