法律市场法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择上的应用.doc

A thesis submitted to
XXX
in partial fulfillment of the requirement
for the degree of
Master of Engineering

法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择上
　　刘双舟
　　【摘要】传统政治学理论认为，公众个体很难通过自身的行为来改变法律制度。而法律市场论则认为，公民不只是法律制度的被动适应者，通过在法律市场上选择适用对自己有利的法律，他们的个体行为可以对立法者产生激励作用，从而使立法者制定出适合社会需要的法律来。法律市场的存在和制度竞争的现实提醒我们，在立法时必须要有国际化的视野和全球化制度竞争的意识。
　　一、问题的引出在金融危机和“三鹿奶粉”事件中，人们突然间发现长期以来被国人引以自豪的汇源、蒙牛、国美等一大批知名民族品牌企业却都是注册在开曼群岛、维尔京群岛或百慕大等地的外国企业。这些企业也因其利用特殊身份享受优惠待遇或者与纯内资企业竞争而招致国人的指责。再如高考期间，媒体上关于某地考生更改民族成分的事件一时间也炒得沸沸扬扬。同时，媒体披露，现在高考移民现象也已出现了升级趋势，由原来的国内跨省式高考移民发展到了国际跨国式高考移民。某著名高校招收的非洲籍新生中绝大部分学生实际上是新近移民非洲的“中国考生”，他们其实从来没有到过非洲。
　　中国人在自己的国土上经营企业，却为何要将注册地选择在遥远偏僻的岛屿?好端端的孩子为什么要改变自己祖祖辈辈沿袭的民族成分?报考自己国家的高校却为何要舍近求远背井离乡落户到遥远的非洲?媒体和公众往往只热衷于关注这些现象的表面，谴责当事人的“投机取巧”，专家们也许会进一步联想到我国税收制度、高考制度的不合理等问题，但却少有人将这些现象与更大视野范围内的制度竞争、立法行为选择相联系，也鲜有人因此思考个体行为选择对立法产生的激励功能。本文拟从法律市场和制度竞争的角度，尝试运用法经济学方法，分析法律市场视野中的制度竞争及其对立法行为选择所产生的影响，进而思考和关注个体行为选择所形成的个案对我国法治建设的积极意义，为正确认识法律制度的本质，倡导在立法中确立国际竞争意识以及完善我国立法提供借鉴。
　　二、法域与法律市场(一)法域按照法学传统的观点，法律制度是一国国家政权制定或认可的，用以调整人们行为的规范总和，法律制度由本国国家政权的强制力保障实施。一国的法律制度原则上只能在该国主权所辖范围内生效，其约束效力以本国管辖的疆界为限。即便是国际法，通常也只有在得到主权国家的承认或认可前提下，才能在该国生效并发挥作用。任何主权国家的法律如果越出国界，则将被视为是对他国主权的侵犯。因此，每一个主权国家的法律都有其特定的“统治领域”，即“国家法域”。法域这个概念在国际法上早已存在，泛指法律有效管辖或适用的范围。(注释1：法域的概念不仅仅指法律适用的空间范围，还可能指法律适用的对象范围或时间范围，因此，法域有属地性法域、属人性法域和属时性法域之分。本文不具体研究法域的理论，文中所用的法域概念主要指空间范围和对象范围。)法域是以一套自成体系的法律制度为基础的，不同的法域其法律制度是不同的。正是因为法律制度的差异性，才形成了各法域相对的独立性和鲜明的特色。狭义上的法域通常指一个主权国家法律有效管辖或适用的范围。但是从广义上来讲，由于各国政体具有不同特色，在一国范围内也可能存在多个法域。比如在我国，其实就存在着四个大的法域，分别是台湾地区法域、香港特区法域、澳门特区法域和大陆地区法域。由于地方法规的存在，在大陆地区统一的法域中，各地方法律制度也会相对地形成了小法域，比如民族区域自治地区的法域。再比如在实行联邦制的美国，相对于其他国家而言，美国联邦法律体系的适用范围可以看做是一个大法域，但在美国联邦范围内，各州法律制度事实上已经形成了众多相对独立的小法域。
　　传统的法学和政治学观点认为，法律制度作为国家提供的一种公共产品，各法域中的公民和组织只能被动地服从法律，对这种公共产品只能“捆绑式”消费，而不能选择性消费。而事实却证明，很多法律制度是可以被选择适用的。比如前文提到的，中国投资人将企业注册在国外然后在国内进行经营，这样就可以享受到诸多外资企业应享有的优惠政策(比如税收优惠政策)。同样，中国考生通过移民到非洲，就可以享受到本来只有外籍考生才能享受到的“留学生”的优惠政策。按照我国法律规定，公民是可以依法改变自己的民族成分的。如果我们不考虑考生改变民族成分的“不良动机”，那么公民事实上可以合法地自由选择自己“喜欢”的与民族成分有关的法律。通过这样的选择，公民可以使原本适用于自己的法律不再约束自己，同时使本来与自己无关的法律适用自己。这种现象在国与国之间可能表现得更为明显。
　　(二)法律市场事实表明，在法律制度面前，公民个体并不是“完全被动”的，而是具有一定的选择自由。“传统的观点认为，国家制定出法律之后，该国的国民和组织就必须毫无选择地遵守并承受其后果。但是人们逐渐拥有了另外一种选择，即选择适用法律，而且随着交通和通讯技术的改进以及贸易自由化，选择适用法律变得越来越容易。事实上，人们可以像选择消费商品那样来选择适用法律。因此，国家和立法者在制定新的法律时，必须要将法律市场因素考虑在内。”如果我们借用经济学中的市场理论，将法律制度看做是“产品”的话，那么立法机关可以被看做是生产法律产品的“厂商”，各个不同的法域就像是“工厂”，而受法律规范的公民个人或社会组织就可以被相应看做是法律产品的“消费者”。就像存在购买和消费各种消费品的商品市场一样，事实上在现实中也存在着一个由不同法域构成的消费法律产品的“法律市场”。在这个市场上，“消费者”(公民和组织)依据自己的需求和偏好来选择“法律产品而各法域中的厂商(立法者)则根据市场行情来生产和提供“适销对路”的法律产品(法律制度)。同样，像商品市场上存在着厂商之间的竞争一样，在法律市场上，为了争取到更多受其约束和规范的“消费者”，各法域之间也存在着市场竞争问题，这就是法律制度之间的竞争。
　　正是基于上述这样的假定和认识，笔者认为可以运用经济学中的市场原理来分析和研究法律制度之间的竞争问题和各法域中的立法行为选择问题。也可以借用市场原理中消费者的消费偏好对厂商产生激励作用的机理来分析公民个体的法律选择行为对立法产生的激励和影响。
　　在假定各法域可以共同构成法律市场的前提下，为了便于运用经济学的方法对法律市场进行分析，笔者在下文中将选择消费法律产品的“消费者”(公民和组织)简单地称为“买方”，将各法域中的立法者简单地称为“卖方”。以此来就法律市场对他们选择适用法律的“消费”行为和制定法律的“生产”行为所产生的具体影响进行分析。
　　三、法律市场上的制度竞争与买方激励法律市场本身也有一个从原始到现代、从初级到高级的发展过程。在不同的发展阶段，法律市场对买方的激励作用及对买方消费法律行为的影响是不同的。
　　(一)原始法律市场上的制度竞争与买方激励我国春秋战国时期的法律市场应当是世界上较早的法律市场的一个代表类型。虽然当时的法律市场没有现代法律市场健全，但是它确实具备了法律市场的几个基本要素。首先，在我国的春秋战国时期，由于诸侯割据，形成了一系列相对独立的法域，各诸侯国分别创立了各具特色的适用于本国的法律制度(法律产品);其次，各法域之间存在着激烈的制度竞争，为了富国强兵或为了扩张统一，各诸侯国之间在人、财、物方面存在激烈的竞争，而这些竞争主要是通过各自出台的法律和政策来体现的;第三，当时虽然各国之间战争频繁，但人员和财物的流动是相对自由的，这就为各诸侯国国民选择适用不同国家的法律创造了一定的条件。
　　在春秋战国时期的法律市场上，竞争最为明显的制度领域是关于人才的制度安排。谁能制定出最好的关于人才的法律和政策，吸引到更多、更优秀的人才，谁就有可能在残酷的兼并战争中存活下来，并取得兼并战争的胜利和实现统一。因此，各国都在想尽办法制定优待人才的“招贤纳士”的政策和法律。历史资料表明，春秋战国时期，各国之间人才的竞争是非常激烈的，同时，人才流动也是非常频繁的。汉代王充曾说：“六国之时，贤才之臣，入楚楚重，出齐齐轻，为赵赵完，畔魏魏伤。”。梁启超先生也说过：“衰周之际，兼并最烈。时君之求才，载饥载渴，又不徙奖励本国之才而已，且专吸他国者而利用之。”。各国为了吸引人才，纷纷出台了优厚的人才引进制度，其中秦国的“客卿制”就非常有效。像商鞅、李斯、张仪、魏尚、范雎、吕不韦等这些著名的人物都是在秦国优惠人才政策的激励下投奔到秦国的。这些人才对秦的发展和壮大直至最后的统一起了重大的作用。正如李斯在《谏逐客书》上所说：
　　“昔穆公求士，西取由余于戎，东得百里奚于宛，迎蹇叔于宋，求丕豹、公孙支于晋。此五子者，不产于秦，而穆公用之，并国二十，遂霸西戎。孝公用商鞅之法移风易俗，民以殷盛，国以富强，百姓乐用，诸侯亲服，获楚、魏之师，举地千里，至今治强。惠王用张仪之计，拔三川之地，西并巴蜀，南取汉中，包九夷，制鄢、郢。东据成皋之险，割膏腴之壤，遂散六国之纵，使至西面事秦，功施到今。昭王得范雎，废穰侯，逐华阳，强公室，杜私门，蚕食诸侯，使秦成帝业。”其他六国也有成功引进人才的例子，比如燕昭王任用赵人乐毅，几乎把强齐灭亡;楚悼王任用卫人吴起为相变法，诸侯皆患楚之强，等等。
　　对诸侯各国而言，其出台吸引人才的法律是为了招贤纳士。而对于“人才”而言，投奔自己看好的国家这种“良禽择木而栖”的行为，实际上是在人才法律制度的激励下产生的一种选择和消费“法律产品”的“买方”市场选择行为。就早期法律市场的特点而言，法域主要是地域性的。买方如果想“消费”对自己有利的法律，就必须将自己的人身或财产实际上置于该法域的空间范围之中。因此，买方行为选择的方式表现为人身或财产的实际流动。比如，那些选择了秦国，希望享有秦国“客卿制”法律利益的人才，必须将自己迁出本国法域，迁入秦国的法域，才能消费到秦国“客卿制”这一法律产品。通过人身和财产的实际流动来“消费”法律，这正是早期法律市场的一个显著特征。但是这种通过人身实际流动来“消费”法律的行为其成本是非常高昂的，并非一般人所承受得起，因此，在早期的法律市场中，真正能够做这种“市场选择”的人是非常少的。
　　(二)联邦制法律市场上的制度竞争与买方激励法律市场发展的第二个阶段是联邦制国家体制下形成的法律市场。美国是这一类型的典型代表。在美国，由于各州具有独立的立法权，因此形成了相对独立的法域。各州为了自己的利益，通常会通过立法的形式来进行人才、资本等方面的竞争，这种法律制度的竞争是非常明显的。通过长期的法律制度竞争，目前各州已形成了自己的法域特色和法律市场优势，比如，特拉华州最适合注册公司、纽约州最适合缔结商业合同、马萨诸塞州最适合做基金投资、而南达科塔州则最适合从事信用卡业务，等等。在美国各州法域所共同形成的法律市场中，买方“消费”法律的行为方式出现了一种新的趋势，即非人身实际流动式选择。如果一个州的公民或企业想“消费”另外一个州的法律的话，他实际上并不需要搬迁到该州，而是通过当事人之间的“协议约定”即可实现。比如特拉华州最适合注册公司，在该州注册公司能享受到比其他任何州都优惠的政策，那么生活在纽约州的投资人就可以协商一致将自己的公司注册在特拉华州，而他们的实际经营活动并不在特拉华州，他们的人身也不需要实际搬迁到特拉华州，甚至有些人可能从来都没有到过特拉华州。之所以能够实现这样的法律“消费”，是因为存在一种“选择法”，这种法律规定人们在订立协议时可以在协议中约定“法律选择适用条款”。公司设立者们可以通过约定来选择由哪个州的法律来规范该公司的事务。
　　在联邦体制下的法律市场上，买方消费法律的行为选择方式改变了原始法律市场上的实质流动性，通过协议的约定即可实现“消费”法律的选择。比如加利福尼亚州有一位轮船商开办了一家公司，用于经营美洲与其他大洲之间的海上国际商业运输业务。美国国会和加利福尼亚州政府都希望通过立法来将该船商的活动纳入到自己的法域管辖范围中。但是该船商非常的聪明，他将自己的公司注册在特拉华州，而将公司的主要办公场所选择在了弗吉尼亚州，他的轮船则在库克岛办理了登记手续;他还将自己的公司账户开户在开曼群岛的外国银行，由该银行负责接受客户的付款;在公司与雇员签订的劳动合同中，他选择了由弗吉尼亚州法院来解决公司与雇员之间发生的劳资纠纷;而在与客户签订商业合同时，他则与客户协商约定，由英国伦敦的仲裁机构来处理他们之间可能发生的合同纠纷。经过这样一系列的对“法律产品”的消费选择安排，使得该船商可以轻易地“规避”加利福尼亚州和美国联邦政府制定的有关公司、税收、劳动、反垄断、环境等法律本来应该有的“约束”。加利福尼亚州政府和联邦政府也许可以有针对性地制定出强行适用于该船商的法律，但是他们必须要冒逼迫该船商将自己的业务完全撤出加利福尼亚州或美国法域管辖这样的风险。一旦船商完全撤出，对他们将更没有好处。
　　(三)全球化法律市场上的制度竞争与买方激励随着全球经济一体化和交通、通讯技术的飞速发展，以国家法域为单位的全球法律市场已经形成，出现了全球法律市场与国内法律市场并存的新格局，这是法律市场发展的一个新的阶段。在全球化法律市场上，各国成为了法律市场上相互竞争的“厂商”，为了在国际竞争中占据优势地位，为了给本国的发展吸引更多的人才、资金和先进技术，各国立法者争相优化本国的法律制度。
　　全球化法律市场的形成对“法律产品”消费者的行为选择带来了新的变化，使其有了更大的选择空间和自由。在国际法律市场存在的大背景下，买方的法律消费行为也呈现出了跨国选择法律产品的趋势。本文开始时提到的蒙牛、汇源等知名品牌企业将自己的注册地选择在开曼群岛或维尔京群岛的做法正是这一新型法律消费行为的表现。投资者之所以将注册地选择在国外，而将实际经营地选择在国内，其实与他们是否爱国并无必然联系，民族感情无法真正解释这种行为选择的实质。从经济学角度来分析，投资者是理性的经济人，在现有法律制度框架内追求自身利益最大化是其行为选择的主要目标。正如中国考生将自己的国籍迁移至遥远非洲的真正目的是为了享受我国高校对外籍考生的优惠录取政策这种看似荒唐但却非常符合逻辑的行为一样，国内的投资人将自己的企业注册在偏远的海岛上，其真正目的也不难理解，就是为了以外资企业或外国企业的身份享受我国法律对待外资或外国企业的优惠措施而已，这种选择恰恰是理性的和合乎逻辑的。这些现象再次表明，有些法律制度可以像商品一样被消费者根据自身的偏好选择消费，而这种跨国界的法律消费正是现代全球化国际法律市场的一个主要特征。
　　四、蒂布特模型及其引申：法律市场上的卖方激励传统的政治学观点认为，如果人们不喜欢现任领导，只能通过选举的方式来选择新领导，但是选举制度的运转是繁琐的，而且成本非常高昂。更为重要的是，政治市场通常是由各种利益集团掌控的，他们可以通过金钱和形式上的投票来影响政治，而其选择结果却并不一定真正代表公众利益。作为政府提供的公共产品的接受者，公民只能“捆绑式”消费政府的既定的“公共产品束”，公民不可以凭自己的偏好在选择消费其中一部分的同时放弃对另外一部分的消费。因此，传统的政治学观点认为，除了通过选举制度影响立法外，公众个体的其他行为选择对立法者的立法活动没有影响，公民个体很难改变法律制度的现状。而法律市场理论的提出对传统的政治学的这种理论可能是一个挑战。
　　(一)蒂布特模型美国经济学家蒂布特较早注意到了选举活动以外的公民行为选择对政府制定政策法律行为的激励作用，并将这种激励机制称为“用脚投票”。他指出“在无法直接影响法律的情况下，有时人们可以通过选择从实行对自己不利的法律制度的州搬迁到对自己有利的法律的州的方式来影响法律”。1956年，在研究财政体制设计问题时，蒂布特发表了《地方支出的纯理论》一文，将“看不见的手”的理论引申到了地方财政体制设计中来，集中探讨了有效提供地方公共产品的方式及所需要的条件，对地方公共产品的有效供给问题进行了较为系统的分析，其理论模型被称为蒂布特模型。(注释7：蒂布特模型TieboutModel包括七个假设，即消费者在各社区间的流动不受任何限制、各社区的公共产品/税收组合的信息是充分、可供选择的社区数量是很多的、社区选择不影响就业机会、公共产品或服务在社区间没有外部性、任一类型的社区都有一个最优规模、低于最低规模的社区会寻找新居民以降低平均成本。该理论提出后的50多年来，人们仍不断对其原创性的成果进行认识、探索和完善，并将其研究扩展到了包括法学在内的公共经济学以外的更为广泛的领域。)在其分析中他洞察到了民众“用脚投票”的行为选择对政府决策的激励机制。
　　根据亚当·斯密的“看不见的手”的原理，人们从各自利益出发所做出的选择和决定会导致社会效益的最大化，生产者之间的竞争会使他们向消费者提供尽可能低价的一般商品。蒂布特据此认为，现实中有一些公共产品如警察、消防、教育、医院和法庭等是由地方政府提供的，地方政府的支出和中央政府的支出所适用的原则是不同的。对于地方公共产品来讲，不同地方的公共产品之间如同私人产品一样存在着竞争性，而各个地方政府之间的相互竞争，最终会促使其更有效地提供人们所需要的公共产品和服务。在人口流动不受限制、存在大量辖区政府、各辖区政府税收体制相同、辖区间无利益外溢、信息完备等假设条件下，由于各辖区政府提供的公共产品和税负组合不尽相同，所以各地居民可以根据各地方政府提供的公共产品和税负的组合，来自由选择那些最能满足自己偏好的地方定居。居民们可以从不能满足其偏好的地区迁出，而迁入可以满足其偏好的地区居住。通过这种“用脚投票”的方式，表明了人们对某种公共产品的消费偏好，就如同人们表明自己对市场上某种私人产品的消费偏好一样。在通常情况下，有效地提供了符合人们消费偏好的公众产品和服务的地区将会有较多的人口和资金流入;相反，则将会导致人口和资金的外流。民众的这种选择向地方政府发出的信号与市场需求向企业发出的信号极为相似。在这种情况下，地方政府受民众偏好的激励，出于经济人理性的考虑，为了自身利益的最大化，就必须在制定政策和法律的过程中充分考虑到居民的消费偏好，并力求提供适合于本地居民消费偏好的公共产品。
　　蒂布特模型虽然不是专门针对法律制度而言的，但是他的地方公共产品均衡模型突破了公共产品供给中政府垄断供给和消费者被动接受的传统思路，引入了“消费者选择”的理念，这对我们认识法律制度是非常有借鉴意义的。
苗木供应合同书

甲方：
乙方：周至县哑柏镇绿星苗圃
经甲乙双方协商同意， 　（以下简称甲方）从周至县哑柏镇绿星苗圃（以下简称乙方）购买银杏苗木，（用于渭政办发[2010]205号文件，渭南市区绿化），并就相关事宜达成以下协议：
一、 苗木数量：
二、 苗木规格：胸径15cm以上，主干通直，树头完整，枝条匀称、丰满，无病虫害，树形美观。
三、 苗木价格：每株计人民币
四、 该价格包括：苗木费、挖掘费、包装费、装车费、拉运费五项。合计人民币（ ）
五、 付款方式：任务完成后，10日内一次付清。
六、 有关事项：
1、 土球规格：苗木所带土球直径1.2米以上，厚度60cm以上，卸车前完整不破裂。
2、 包装规格：土球包装腰带无间隙宽度12cm以上，纵扎草绳间隙在2cm以下。绳杆高度40cm，缠冠高度2米。
3、 所有苗木必须是播种培育，均为本苗圃苗木，严禁从外省、外地调动，由此产生的不良后果，由乙方负责。
4、 乙方必须按照甲方时间、地点、数量要求按时送苗。（送苗地点，渭南市城区）并保证我县任务完成居全市前三名。
5、 苗木结算数量以接收方接收单上的数据为准，因不符合合同条款中苗木规格要求的，接收方拒绝接收的苗木由乙方自行处理。
六、本合同未尽事宜，甲乙双方同意协商解决。
七、合同条款违约，造成经济损失，由造成损失方全额赔偿。
八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效 二0一0年十二月