东北师范大学2019年春季《知识产权法》作业.doc

东北师范大学2019年春季《知识产权法》作业

满分100分

一、名词解释（每题3分，共15分）
1、复制权
答: 复制权是以复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。

2、强制许可
答: 强制许可是指著作权法规定的、由著作权主管机关在特定条件下，强制性地许可他人使用著作权人已经发表的作品的制度。

3、新颖性
答: 根据我国《专利法》第22条第2款规定，新颖性是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

4、初步审查
答: 初步审查是《商标法》规定的核准注册商标的必经程序，意味着形式审查和实质审查告一段落，意味着商标局的相关审查认为商标注册申请符合调理法律的规定。

5、自愿注册原则
答: 是指法律允许商标使用人根据自己的需要和意愿决定是否申请注册。

二、简答题（每题10分，共40分）
1、简述确定作品发表应具备的条件。
答:（1）必须属于创作，而非抄袭，须有独创性。
（2）必须属于文学、艺术和科学范围的创作。
（3）必须有一定表现形式。

2、简述发明人的特征。
答: （1）著作权人主观上有发表自己作品的意愿，作品被发表符合作者的意志；
（2）著作权人客观上实施了发表行为，并且产生了使作品公之于众的结果。
只有具备上述条件，才属作品已发表，作者依法享有发表权。

3、简述职务发明创造的构成条件。
答: 依专利法规定，下列发明属于职务发明创造：
（1）执行本单位的任务所完成的发明创造；
（2）主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。

4、简述我国商标注册的原则。
答: ① 申请在先原则
是指两个或两个以上的申请人，在相同或类似的商品上以同样或类似的商标注册申请时，申请在先的，可以获得商标专用权，而申请在后的予以驳回。
② 自愿注册原则
是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。
③ 优先权原则
申请优先权：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
展览优先权：商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

三、 论述题（每题15分，共45分）
1、试述著作权合理使用的方式。
答: 合理使用就是把别人的作品拿来就用，不用经过许可，也不用付费。合理使用使用不但适用于狭义著作权，也适用于邻接权，合理使用制度的种类如下：

（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。
（2）介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引起他人已经发表的作品，例如别人发表的一个荒谬的观点，你想批驳他，就不可避免地先引用他的某些作品内容，这就不能算作侵权行为。
（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品，例如电视台报道在美术馆进行的画布展而在电视上在西安某幅画作，这样的行为肯定不算作侵权。
（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表过的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外，这里一定要卡住是政治、经济、宗教问题的时事性文章，其他类文章不能被如此合理使用。
（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外，这种一般针对名人公开发表的演讲。
（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;课堂教学的范围不能过于宽泛，某省电大把北京一位教授的讲义复印了几千份给自己电大的学生使用，这肯定不属于这一种合理使用。
（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，例如法院为了获取证据而复印某件作品。
（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复印本馆收藏的作品。
（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取任何费用，也未向表演者支付报酬。合理使用中的免费表演是“双免”，既不向演员支付报酬也不收观众门票，实践中经常还有义演的情况，义演不能享受这里的合理使用，因为义演不是“双免”，义演仅是不向演员支付报酬，但还是向观众售门票。
（10）对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

2、试述商标的特征。
答: 商标是商品的标志，它象征着商品的质量、信誉、评价和名声，通过对商标本质的分析可看出商标具有如下特征：
（1）商标具有依附于商品的从属性，即商标是商品经济的必然产物
在自然经济社会中，社会上大多数人自己自足，仅有少数产品用于出售交换，"其出售之商家，亦有于商品上附加图记或仿单者。此种图记或仿单虽亦有商标之部分功能，但在事实上，该等图记或仿单，乃是表彰营业之标记，与现代所谓商标之意义不尽相同"。唯有进入商品经济社会后，科技进步，商品种类及数量繁多，购买时需选择，则商标成为不可缺，商标制度由此建立和发展。因而可以说，没有商品就谈不上商标，商标与商品经济有着不可分割的联系。
（2）商标具有财产属性
商标经选择、设计使用和创牌，使该商标建立良好的市场信誉，并且经过商标注册取得法律所保障的商标专用权后，该商标就成为商标权利人拥有的具有经济价值的无形资产，它与权利人的有形财产一样是不可缺少的，有时甚至是更为重要的财富。商标所代表的商品品质越优良，销售量越大，所具有的财产价值越高，例如国际驰名商标"可口可乐"(coca cola)、"万宝路"(Marlboro)的商标价值就远远大于公司的固定资产和销售额。
（3）商标具有竞争性
商标能够最直观地标明商品的来源，而使消费者认牌选购，所以一个商标也最能代表某一商品的知名度和市场占有率，各市场主体通过争创名牌参与市场竞争，因而可以说商标起源于市场竞争。同时，因为商标能够促进生产，繁荣市场，维护生产者和消费者的利益，商标又能够保证和促进合法竞争。
（4）商标具有排他性
商标是商品生产者和销售者专用的标志，它是商标权利人的名声、信誉和评价的象征，不允许他人侵犯或损害，也不允许出现混淆和误认，所以商标具有排他性。

3、试述计算机软件著作权归属。
答: 依照《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件著作权的归属可以分为以下几种：
(1)独立开发。
这种开发是最普遍的情况。此时，软件著作权当然属于软件开发者，即实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依照自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
(2) 合作开发。
由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，一般是合作开发者签订书面合同约定软著作权归属。如果没有书面合同或者合同并未明确约定软件著作权的归属，合作开发的软件如果可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。如果合作开发的软件不能分割使用，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所提收益应当合理分配给所有合作开发者。
(3)委托开发。
接受他人委托开发的软件，一般也是由委托人与受托人签订书面合同约定该软件著作权的归属；如无书面合同或者合同未作明确约定的，则著作权人由受托人享有。
(4) 国家机关下达任务开发。
由国家机关下达任务开发的软件，一般是由国家机关与接受任务的法人或者其他组织依照项目任务书或者合同规定来确定著作权的归属与行使的。这里需要注意的是，国家机关下达任务开发，接受任务的人不能是自然人，只能是法人或者其他组织。但如果项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。
(5)职务开发。
自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者他组织享有。
(一)针对本职工作中明确指定的开发目标所开的软件；
(二)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；
(三)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。但该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励。
(6) 继承和转让。
软件著作权是可以继承的。软件著作权是属于自然人的，该自然人死亡后，在软件著作权的保护期内，软件著作权法的继承人可以依照《继承法》的有关规定，继承除署名权以外的其他软件著作权权利，包括人身权利和财产权利。软件著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作权在条例规定的保护期内由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。