履约保证金的概念与法律规定.docx

一、履约保证金的概念与法律规定
所谓协议履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不拟定性和风险以及考察中标单位有没有实力完毕此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行协议的措施，具有控制协议有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文献中一般规定，中标的投标人需要提交协议履约保证金，它是保证履行协议义务的担保。依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定，招标文献规定中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为保证工程质量和工期所建立的一项法律制度，采购人在招标文献中也的确可以运用这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲，我认为履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。但是《招标投标法》没有对实行这项制度的相关条件作出具体的规定，比如，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁监管等等，致使实践中出现较多的问题。财政部《政府采购货品和服务招投管理办法》第36条和第37条中，对投标保证金的收取比例进行了明确的规定，但对履约保证金收取与管理没有任何规定，政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。
二、履约保证金的作用
履约保证金约束主体十分明确，就是项目中标人，履约保证金的重要作用是保证完全履行协议，保证按协议约定的质量、标准和工期条款履行协议。为了控制中标人协议履行过程中的折扣与水分问题，让中标人在协议执行前交纳一定数额的履约保证金，根据协议随时考核验收，发现问题限时整改，否则将会没收或部分扣除履约保证金，在具体操作中，误期补偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔者认为，建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约，督促中标人履行协议义务，对违约者进行惩戒等具有重要的作用。
三、履约保证金操作实例
由于相关法规及办法对履约保证金的收取与管理没有规定,具体操作时没有统一标准，各地的操作方法都不同样，笔者查阅了有关资料，一般的做法都是把保证金交给集中采购机构，但是交付的金额与时间、有效期、退还时间有些不同。
1、有些地方把履约保证金作为协议生效的条件，在接
到中标告知书后7天内，中标人应按协议规定向业主提交履约保证金或履约保函。在供需双方和采购中心法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履约保证金后协议生效。
2、履约保证金金额有些地方是中标协议价的5%以内，有些地方是中标协议价的10%以内，施工履约保证金金额有些地方规定为中标价的20%。
3、履约保证金退还的时间做法也有所不同，基本上不计利息退还。如采购的是货品，有些地方是经采购人验收合格之日起3个工作日内返还，不计利息，也有20个工作日内返还的。有些地方规定货品经采购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约保证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第2天，在此期间中标人出现按施工协议应对业主给付经济补偿的情况时，业主有权从履约保证金中取得补偿金额;余额由业主在有效期届满后5天内按中国建设银行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。
4、不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交。有些采购机构对询价采购方式规定，经采购人特别规定，可以在询价标段中明确成交供应商在签订协议时，须向采购人提交不高于成交额10%的履约保证金。采购人未作特别规定的，一般将询价保证金自动转为履约保证金，额度为成交额的1%，如局限性可以规定补缴。
5、对政府采购的定点公司，有些地方规定通过扣除履约保证金的制裁措施。有违规行为的，一经调查属实，第一次通报批评，并扣履约保证金10%;第二次扣除履约保证金的50%;第三次扣所有履约保证金;第四次通报取消其定点资
格，并在三年内不得参与政府采购的招标活动。
6、有些地方规定把履约保证金等同于定金。有些地方规定招标人不得擅自提高履约保证金，招标人不履行与中标人订立的协议的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人导致的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以补偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担补偿责任。笔者认为，政府采购中的履约保证金不属于定金。不管供应商是否批准和自愿，采购主体与中标供应商签订协议发生争议时援引定金罚则缺少法律根据。
四、建议与对策
1履约保证金收取数量及标准目前很难有准确的说法。笔者认为，履约保证金数额的多少取决于采购项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时采购人所受损失能得到补偿，通常为协议金额的5%-10%左右，当然采购人规定高于上述额度时，也不能说不对，但不能高得太多（为协议价的15%还是可以的，假如为协议价的25%就太高了）。由于有关法律法规对履约保证金收取的具体数额没有特别的规定，结合我国的具体情况，本人认为以5%〜10%为宜。
2、法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定，笔者认为交给集中采购机构比较合理。集中采购机构作为中间方，能站在公正立场上对的解决协议履约问题，同时也便于对采购人与供应商进行有效控制，维护双方的合法权利。
3、履约保证金应在签定正式协议前提交，履约保证金返还时间为验收合格之日或协议约定期间。履约保证金收取时间一般情况应当在投标保证金退还之前，中标告知书发出之后。具体的时间规定应在标书中明确注明，便于中标人操作，目前的投标文献一般会规定中标人在收到中标告知书几天内，应按照协议规定缴纳履约保证金，否则将没收投标保证金，取消中标资格，授予另一中标候选人中标等。不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交，按照《政府采购货品和服务招标投标管理办法》，本来将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金的做法不再符合规定了，办法规定五日内退还，按照标书规定，又必须在交纳履约保证金后才干退还履约保证金，这样来回折腾，影响效率。笔者认为，中标后投标保证金自动转成履约保证金，局限性部分再补齐，这样做比较合理。
4、在工程协议中，招标人可将一部分保证金展期至工程竣工后，即直到工程最后验收为止。在货品或服务采购协议中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。假如中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。

5、也有些集中采购机构不收取履约保证金，笔者认为，收取履约保证金目的就是保证供应商诚实经营和防范风险，收与不收要区别对待。对于一直从事政府采购业务，诚信度高的供应商可以不收，假如集中采购机构建立了供应商的诚信体系与档案，确立了综合考核与评估制度，就能对供应商的诚信等级作出对的的评估。随着诚信体系与评估制度的完善，对诚信度高的供应商不收履约保证金也是合理可行的。
6、在政府采购供应商资格审查过程中，采购主体一般都规定参与投标的供应商必须提供相应的保证金，招标采购文献的重要内容之一就是保证金条款，通常又分为缔约保证金和履约保证金。为了保证政府采购项目顺利进行，政府采购国际规则和各国的政府采购法中，都有资金担保的规定。然而，我国的政府采购法中却寻找不到一个有关履约保证金的条款。招标投标法中对履约担保的形式和额度也没有作出规定。政府采购中的履约保证金应当通过立法予以规范。履约保证金的具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范，从而才具有可操作性。解决这个问题的关键是完善立法，即法律法规或有关部门应当明的确施履约保证金制度的各项具体规定，务必加强履约保证金的监管力度，使履约保证金真正发挥其保证工期和质量、防范风险的作用