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担保合同从属性及其无效后的法律责任.doc

1、担保合同从属性及其无效后的法律责任 物权法解释:第一百七十二条【担保合同从属性以及担保合同无效后的法律责任】 第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当依据其过错各自承当相应的民事责任。 【解释】本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定。 担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系,没有主债权债务关系的存在,担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。体现主债权债务关系的主要是主债

2、权债务合同,体现担保关系的主要是担保合同。担保合同关系必需以主债权债务合同关系的存在为前提。从这个意义上讲,担保合同是主债权债务合同的从合同。关于担保物权的附随性,许多国家都做了规定。我国担保法第五条也明确规定,担保合同是主合同的从合同。物权法的规定基本继承了担保法的规定。 依据民法通则第五十八条、合同法第五十六条的规定,无效的合同从订立时就失去法律效力,当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理,在担保物权中,主债权债务关系无效后,其约定的权利义务关系就不存在了。依据担保关系的附随性,作为从合同的担保合同自然也归于无效。我国担保法第五条对此明确规定,担保合同是主合同的从合同

3、主合同无效,从合同无效。本条第一款在担保法的基础上规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。必需要指出的是,担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则,并不是绝对的,在法律另有规定的状况下,担保合同可以作为独立合同存在,不受主债权债务合同效力的影响。例如,在本法规定的最高额抵押权中,最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中,其中一笔债权债务无效,并不影响整个最高额抵押合同的效力。主债权债务合同无效后,担保人仍应对无效后债务人所应承当的法律后果承当担保责任。基于此,本条

4、第一款专门规定“但法律另有规定的除外〞。这样规定既是为了适应现实的必需要,也为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。 在立法中,对是否同意当事人约定主债权债务合同无效,担保合同仍有效的问题,有不同看法。有的认为,应当同意。主要理由是:一是尊重当事人意思自治,尊重合同自由的必需要;二是依据我国担保法第五条的规定,当事人可以约定,主债权债务合同无效的,担保合同有效。在没有特别理由的状况下,物权法应当尽量与担保法的规定一致。有的认为,担保合同严格附随于主债权债务合同,同意当事人作这样的约定就破坏了这一原则。建议禁止当事人作这样的约定。我们认为,担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有

5、担保物权。法律如果同意当事人做出主债权债务合同无效,担保合同仍有效的约定,那么,即使不存在主债权债务,担保人也要承当担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的乱用,还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括确保、定金等非物权性担保方式,担保法同意约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的确保合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,不在物权法中作这样的规定是合适的。 在主债权债务合同无效导致担保合同无效的情形下,虽然不存在履行担保义务的问题,但债务人、担保人或者债权人并非不承当任何法律后果。依据民法通则第六十一条、合同法第五十

6、八条的规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承当相应的责任。同样的道理,在主债权债务合同无效,担保合同被确认无效的状况下,如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的,应当依据其过错各自承当相应的民事责任。这里的“相应的民事责任〞指当事人只承当与其过错程度相当的民事责任。例如,担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的,则过错完全在债务人,责任应完全由债务人自己承当。 必需要特别强调的是,导致担保合同无效的原因很多,主债权债务合同无效导致担保合同

7、无效只是原因之一。在主债权债务合同有效的状况下,担保合同也有可能无效。例如,担保合同违反社会公共利益或者国家利益的无效,担保合同因债权人与债务人的恶意串通而无效,等等。也就是说,推断担保合同是否有效,不能仅以主债权债务合同是否有效为标准,还要看担保合同本身是否有合同法第五十二条规定的情形。在主债权债务合同有效,担保合同无效的情形下,债务人、担保人或者债权人对担保合同无效有过错的,也应当各自承当相应的民事责任。在这种状况下,如果是债务人为担保人的状况下,不发生问题,只是主债权失去担保,其对担保合同无效有过错的,应当对债权人承当过错责任;如果第三人为担保人的,担保人不再承当责任,但担保人对担保合同无效有过错的,其对债务未能履行的部分,承当相应的过错责任。最高人民法院在关于担保法的司法解释中就规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承当连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承当民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

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