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理性主义、证据规则与证明理性〔上〕
提要：英美法律事实讨论的理论前设历经乐观的理性主义到慎重的理性主义，从严格区分法律问题与事实问题到反思这种区分，这种理论前提的调整也带来了英美法律事实理论容本身的转变，从过分关注证据规则转向对证明理性的深入探讨，开辟了英美法律事实讨论的各种崭新论题。
法律事实理论的研究对象是法律领域中的事实主或者断言。依照传统观点，这种事实主主要是审判阶段的事实主，法官根据法律认定相关事实，适用法律。负责认定事实的审判者（triers offact包括法官、治安法官或者陪审员等）不可能亲身经历其事，因此，这种事实主不是关于事件的一手知识，而是在对案件事实有可能存在争议的情况下，不得不决定以往终究发生了什么。在确认事实的过程中，证据（evidence）是证明（prove or proof确有其事或者没有其事的方式，或者说，凭借证据，审判者可以检验事实主是否为真。由此可见，在法律事实理论的讨论中，证据、证明以及事实主之间具有相关性：证据是证明事实主为真的方式或者手段，然而，有证据，并不必然得出事实主为真的结论，证据需要符合一定的条件，经由一定的证明过程，才能得出事实主为真的结论。"事实主为真 是证据和证明的目的，如果"事实主为真本身存在争议，那就是法律事实理论的前提争议，"事实是否可以主为真 的争议未解决，枉谈证据与证明。
以事实主的前设、证据和证明作为法律事实理论牵涉的三个要点，本文关注法律事实研究中的理论前提与问题争议，尤其是英美国家对法律事实问题的讨论。英美的法律事实理论的前提预设经历了乐观的理性主义到慎重的理性主义，从严格区分法律问题与事实问题到反思这种区分，这种理论前提的调整也带来了英美法律事实理论容本身的转变，从过分关注证据规则转向对证明理性的探讨，开辟了英美法律事实讨论的各种崭新论题。
一、法律事实理论的前提预设：从乐观理性主义到慎重理性主义
法律事实理论即便有特定的研究对象，也不可能是一个完全独立的理论：审判中的事实问题作为其研究对象，与审判程序相关，与规定事实的法律问题相关，［1］也与人类的事实认知能力相关;相应地，法律
事实理论主要作为一种审判事实的理论研究，与审判理论相连，也与如何认知事实的哲学理论相连。有什么样的审判理论，就有什么样的法律事实理论;有什么样的哲学认知理论，也就可能有什么样的法律事实理论。这样，*种审判理论以及*种事实认知的理论成为了法律事实理论的理论前设。这种前设是达成普遍共识，没有产生广泛争议，没有引发普遍质疑的领域。当然，并非所有的普遍共识都是特定理论的前提预设，只有与特定理论密切相关的普遍共识才是特定理论的前提预设。在这样的理论前设下，法律事实理论展开自己的论述，如果原有的理论前设发生了变化，对此产生了疑问，必然带来法律事实理论的相应调整，甚至改变。
(一)理性主义的前提预设
长期以来，对于法律事实，尽管在具体问题上，观点有分歧，英美的主流证据法学界依然具有共同的前提预设一真实或者真理是能够获得的，并且，获取的方式是经历观察与理性(reason), Twi-ning称之为乐观的理性主义(optimistic rationalism)。｛1｝也就是说，几乎所有的英美证据学者，从1754年Gilbert出版"证据法(The Law of Evidence)"，到 Bentham, Stephen, Thayer 和 Wigmore，再到 Rupert Cross的著作，对于审判的性质与目的以及在审判中证明事实主为真的问题上，就法律中的正义、理性(reason)以及真实(truth)观念，有着大致一样的看法。
法律事实理论作为审判理论的组成局部，对审判性质与目的的预设直接影响到法律事实的认定，法律事实的认定不得违背审判性质与目的，甚至要以此作为最终的目标。在审判性质与目的的前提预设方面，这种理性主义的审判理论可以简单表述为：审判的首要目的是判决公正，判决符合法律规定，即根据*种事实，正确地适用实体法规则，其中，根据达成一致的真实的或者概率的标准，可以证明这种事实。在特定理论中，这种理性主义⑵的审判理论具体表现为两种形式：首先是，理想意义、规定意义上的理性主义审判模式，程序法(adjective law的直接目的是判决公正，具体包括有能力的又不偏私的审判者正确适用现行实体法，依照法律预先确定的具体畴，准确地确认过去真实的事实，有充分预防腐败和错误的措施，也有完备的审查和上诉为保障;其次是，描述意义上的理性主义审判模式，即，一般而言，很大程度上，公平地、可预期地实现了上述目标。⑵总之，无论是理想意义上，还是现实意义上，英美证据法学者对审判的性质与目的有着大体一致的观点。
具体到证据与证明理论的前提预设方面，普遍认可了这种理性主义的如下前提：法律事实的证明是一种理性过程，衡量证据证明力的概率大小。据此，证明过程中的首要难题主要来自于实践而非理论：困难在于发现证据，在于向负责认定事实的审判者提交证据，也在于评估证据的可靠性或者判断证据何时是不可靠的。因此，详细说明证明责任、证明推定以及证明标准的设置规则，有助于减少审判中的不确定性。这种理性主义的前提决定了英美证据学界讨论审判事实证明过程的论题围。
这里，可以将证据与证明理论的这种理性主义的前设具体阐述为：（1）特定的过去事件的知识是可能的；（2确立特定案件事实的真实性是获取审判正义的必要条件，而不正确的结果是一种非正义；（3审判中，证据与证明的观念涉及决定事实问题的理性方法，因此，在操作上，需要区分事实问题与法律问题，事实问题与价值问题，事实问题与意见问题（questions of opinion）;事）实主真实与否，事关概率问题，而非绝对确实定性；（5）从相关证据推理，能够也应当能够判断对过去事件的主的概率大小，与概率推理相适应的推理是归纳推理；（6对概率的判断一般基于人们对日常事件的通常认识；（7寻求真实或者事实确立的最准确度是首要的价值；（8评价"发现事实 的制度、规则、程序以及技术的关键在于事实确立的准确性，等等。{2}
这种对证明与证据的理性主义的前提预设也可以用英美证据法学术语一证明自由（freedom ofproof）或者自由心证来概括，与这种证明自由相应的是，对每个成年人的通常具有理性认知与判断力的设定，{3}而任何偏离这种证明自由核心的措施、制度或者规则，需要提供充分的理由。寻求真实、准确性的最大化以及对事实的判断基于常识是主要的前提预设，不必再给出理由，而对这些主要前提的偏离或者不同于这些前提的措施，在证明与证据理论中，需要给出理由并充分解释。
（二）反对传统理性主义的前提预设
传统的英美证据法学的主要特征是一种理性主义的理论前设，但是，证据法学界存有理性主义共识，并不意味着，从其他角度看，这种理论前设是没有问题的，不会受到质疑的。确实，与哲学上的理性主义相对的是哲学上的疑心论学说。同样，与传统证据法学界的理性主义理论前设相对的是对证据与证明理论的疑心性学说，这里，包括对法律事实理论的前设可能产生疑心的各种学说。这些疑心、学说针对原有的理性主义的前提预设的具体事项，提出相应的质疑事项。尽管疑心学说各种各样，具体针对*一或者*几项前提条件给出程度不同的反对理由，但这些疑心学说还是可以综合概括为以下几方面：（1）针对理性主义的可认知的认识论，提出认识疑心论；（2针对理性主义的符合论真理观，提出融贯论的真理观；（3针对理想意义的理性的判决过程，或者质疑理性在任何条件下或者在审判中的可能性，或者主寻求审判理性是一种托词或者错觉，或者提出应该追求其他目的；（4针对判决基于相关证据，提出相关性是一种没有意义的概念，或者说法律人的相关性概念过于狭窄，或者令人奇怪；（5针对真实事实确实立基于常识，要么对常识表示质疑，要么对普遍认知共识提出质疑，要么对普遍认知能力表示质疑；（6针对事实的归纳推理，质疑理性是否可能，质疑归纳法，以及质疑数学推理是唯一有效的推理形式，或者代之以其他的理性概念；（7针对审判中寻求事实的真实的优先地位，不是质疑所有对"真实或者真理）的诉求，就是反对在规意义上区分事实与价值，或者提出真实与冲突的解决无关，或者认为对抗制中寻求真实并不处在优先地位上；（8针对法律上的正义要求，提出伦理相对主义或者主观主义，或者提出应当遵循其他目的。{2}
当然，对传统理性主义前设的反对理由的列举并不能获得反对理性主义前设的效果。这些反对理由需要如何前后一致地排列，需要在*一种一般理论中得以整合，才能发挥反对传统理性主义前设的不同成效。比方，在以下五种反对原有理性主义前设的理论中，不同的反对理由受到不同的安排，要么直接质疑传统理性主义的核心观念，要么成为开展其他证据理论的起点：第一种反对方案是哲学意义上的疑心论，这是一种十分强有力的疑心论。其疑心知识或者理性论证或者客观价值的可能性。这种层次上的疑心论将对任何法律事实理论直接提出质疑，因为其否认了我们有可能通过证据以及论证，获得过去发生的事件的真实，法律事实理论的寻求真实的目的是不可能到达的，即使竭力到达也不可能。不过，另一方面，我们也可以从相应的哲学理论中发现反对这种疑心论的充分的理由。{4}
第二种反对方案是意识形态意义的疑心论。这种疑心论将传统理性主义的前设或者主要观点仅仅看成是一种意识形态，比方，这些前设或观点是一种"法律自由主义 的意识形态，这种意识形态完全或者大多遮掩了完全不同的现实，例如，所谓的理性地寻求法律面前的正义，实际上只是一种不公平社会秩序的压迫机器。尽管如此，只要社会秩序发生变化，这种理性主义的法律事实理论在做出相应的调整后，还是能继续发挥作用的，至少在理想意义上。{4}
第三种反对方案是对审判性质的疑心论。比方，这种疑心论认为，审判是法律的执行以及权利的实施，这只是反对采用和平地完毕争议或者用易受社会控制的官僚程序解决争议而采取的一种方式。这种疑心论的强势意义几乎不能容忍任何广泛成认的诸如“误判、“可靠性、"证据或者“证明概念，否认“判决公正及其相关概念在法律体系中的意义。这种疑心论的弱势意义则可以成为对过分简单观点的一种有益的更正形式，比方，强调众多所谓的“对抗 行为的同时存在。{4}
第四种反对方案是法律事实的疑心论。这种疑心论以Jerome Frank为代表，他的主要观点是，事实具有不可获取性，获取过去事件的真相，有不可防止的阻碍，进而，反对法律事实理论的前设成为这样一种主，即，在所有或者大多数审判中，必定寻求到了事实的真实。这样一种前设可能会忽略*些主观性的和可能性的因素，比方，忽略了先入为主和偏见，忽略了老实的证人由于法庭气氛等因素影响而给事实审判者以错误的印象，忽略证人可能具有的错觉以及忽略了失踪或者遭受破坏的信件，等等。这种疑心论不是否认对于过去事件的客观知识的可能性，而是意在消除对审判确实定性之不恰当的光环，要求改革*些法律程序、发现事实的方式以及相应的法律教育方式。{4}
第五种反对方案是场景论(conte*tualism)。这种观点主，对法律或者其*些方面的研究不能是孤立的，应当置于更为广阔的场景中。审判需要以整个法律程序为场景，而整个法律程序则需要以更为广阔的其他社会背景或者特定社会秩序为场景。而原有的理性主义的英美证据学界的研究过于孤立，不仅需要研究证据规则、程序法与实体法的相互穿插问题，而且需要将审判决定的研究置于整个诉讼过程中，以及其他纠
纷解决形式中。因此，这种场景论反对原有的理性主义的法律事实理论的前设，诸如，对审判目的、关于证据的法律规定以及司法程序，只有唯一的一种观点。｛2｝
三）对传统理性主义前设的调整
上述反对传统理性主义的方案中，除了哲学意义的绝对疑心主义外，其他反对方案只是具有外表的反对传统理性主义前设的效果。｛2｝这些反对方案只是处在"书本中的法律 与"行动中的法律 之间，处在理想与现实之间，只是在抱怨现实无法实现理想，进而，极端主放弃这种理想性的努力，而不是重新调整这种理想性设计。这些反对方案反对的，只是原有过分自满的理性主义，即认为只要是*种符合理性主义的理想制度或者操作，就必定能够实现理想，而不反对原有理性主义的真实、法律正义以及理性的观念。或者说，与原有的乐观理性主义相比，这些反对方案只是一种悲观理性主义。面对这些反对方案的质疑，原有的理性主义的容也需要做出相应的回应与调整，尽管仍然坚持理性主义观念，但是，却要慎重地对理性主义观念进展调整性解释。
这种调整的第一个方面表现在：传统理性主义的法律事实理论主要将其目标定位为寻求案情的真实，即事实的准确性，过于忽略其他社会价值对法律事实理论的要求，要求开展一种极端的发现事实的制度，反而成为一种攻击传统理性主义前设的论据一既然这种必然确实定性只有在种种苛刻条件下才能到达，甚至现实的审理条件下这种确定性是无法到达的，为何不放弃这种希望渺茫的理性主义前设呢"传统理性主义的法律事实理论开场反思自身，放弃对目标的过分单一的定位，认可法律事实理论中其他目标的存在。
可是，寻求真实与其他目标的关系如何呢"是寻求真实与其他目标不可化约而法律事实理论成为一种多元理论呢"还是寻求真实与其他目标可以相互结合而法律事实理论成为一种统一整合的理论呢"在英美证据法学界，前一种多元理论不占主导地位，相反，后一种统一整合理论是英美证据法学界的主要致力对象。｛5｝所谓统一整合的理论是指，所有的或者大多证据的收集和适用程序，采用一种单一主导的理论根底或者一种相互联系的又有分层的理论根底，解释说明。即便如此，这种统一整合的论题在英美证据法学界也不是完全纯粹的，有人主，理论上统一整合的论题适用于任何有关证据的实践，而有人主，除了统一整合的理论占主导外，还有其他次要的限制条件。此外，有人还认为，这种统一整合的理论并不能够完全等同于现行的证据制度，认为当前的程序已经到达了这种统一整合的理论之要求，而是这种统一整合的理论可以解释与评判现行体制，以及改革现行体制。
普遍认为，对于处理证据的程序或者方式而言，这种统一整合的理论论题意在增进特定案件事实确立的准确性或者真实性。但是，准确性或者真实性不是最高层次的目的，而应该是实质正义，通过法律的正确适用与真实事实确实定两方面来实现，而决定事实的真实性是实现实质正义的关键步骤。寻求真实是整个法律体系目的的派生目的，但是，却是处理证据问题的主要目的。［3］大多数与证据相关的程序与确定真实相关，但是，有些程序规则却不是这样，其他目的在于维护*些权利与关系，在合理的围，减少诉讼时间与诉讼本钱。这些不以寻求真实为目标的规则首先包括宪法方面的排除性规则，其旨在制止以不合法的方式获取证据，比方，美国宪法第五修正案的制止自证其罪的规其次包括了排除潜在的证据的*些"特权关系，比方，律师与当事人、医生与病人以及婚姻家庭关系。根据这样的规则，处于"特权 关系的人对此保持沉默。这种证据排除性规则不同于排除传闻证据与品格证据的规则，后一种排除性规则确实立意在寻求真实。但是，法律事实理论如何整合统一这些不以寻求真实为目标的排除性规则呢"许多英美证据法学者对此给出了不同的整合方案。以制止自证其罪为例。有的学者认为，其设置意在保护隐私;有的学者则主，其目的在于"非工具化政府必须尊重个人，个人不能成为政府行为的工具;也有学者用寻求真实，解释制止自证其罪，因为，自证其罪的证言对于寻求真实而言，是一种不可靠的证据。除了从寻求真实上整合这些排除性规则外，还有其他二个方向：以公平为解释标准与以对判决的成认为解释标准。{6} (P280-282)
调整的第二方面是，法律事实或者证据理论的场景依赖性，对证据的研究不能仅仅局限于审判阶段，还应当延伸到法院的审判之外，比方，侦查阶段、起诉阶段以及假释阶段等。原有的理性主义的证据理论研究仅限于审判程序中的证据问题，这样造成原有证据理论过分简单，不能为反对上述种种司法疑心论提供理由。其实，审判判决之前之后都存有其他一系列决定，诸如，做出起诉的决定或者不起诉的决定，做出上诉或者抗诉的决定等，审判决定只是整个司法过程中的一局部，只是所谓的法律程序或诉讼这一复杂的社会程序的一个阶段。这些前审判的或者后审判的决定与审判判决之间，存在严密联系又复杂的穿插局部，不能忽略对这些阶段的证据或者法律事实的研究。同一则信息在侦查或者调查阶段是调查线索，也有可能成为潜在的证据（比方，以证言或者书面证词的形式出现），在不同的决定阶段发挥作用。并且，同一则信息也可能在审判之后的假释等阶段，以不同的形式发挥着作用。比方，证人的错误识别在不同司法阶段有着不同的作用。因此，一种证据理论需要对信息如何在不同的司法过程中运作，做出解释说明，而不仅仅限于审判阶段。总的而言，这种场景依赖性的研究进路用诉讼息运作的观念，代替了审判中的证据与证明的观念，这是唯一可以防止传统理性主义的法律事实理论中*些弊端的方式。⑴由此，现代证据研究分为广义和狭义两种，狭义的研究关注审判中的证据规定问题，而广义的证据研究则将对象扩大到前审判领域的证据问题。{5}
调整的第三方面是，证据学界的主要研究对象从证据规则转向证明原则。英美证据学界过去着重研究证据法中的证据规则，解释证据规则，以便审判中如何适用证据规则，这方面可以追溯到Gilbert的"证据法"，一直到U Peake、 Phillipp* Starkie、 Greenleaf、 J. P. Thayer、 Best、 Stephen、Phipson、J. B. Thayer、Wigmore、Chamberlayne 、C. T. McCormick、Cross 以及 Weinstein 等人的著作。与这方面的欣欣向荣的研究景象相比，关于事实的法律推理理论或者证明理论的研究却相对薄弱得多。似乎，证明问题是在遵守了法律规定的证据规则之后的常识问题，必然具有理性，无须进一步追问这种证明过程是否符合理性的要求。这种自以为是的传统理性主义将现实中按照法律规定的证明过程等同于一种理性过程，而不是探讨这种证明过程如何成为一种理性过程。然而，这种对证明原则研究的忽略，必然成为疑心论者反对原有理性主义的证据理论的重要来源一从对现实的证明过程的研究，质疑证明过程是否是理性过程。
（四）法律问题与事实问题的区分
各国司法实践有法律审与事实审之分，区分法律问题与事实问题，是一个重要命题。这种区分也得到了理论界的认可，正如德沃金在"法律帝国"中认为，法律诉讼原则上由三种不同的问题构成：事实问题、法律问题和政治道德与忠诚的交互问题。⑷本文讨论法律事实问题，正是在区分审判中的法律问题与事实问题的前提下展开的。但是，对于法律问题与事实问题的区分，思考不能仅仅停留在（由于这种区分是研究法律事实问题的前提，而不再进一步追问无论对于实践，还是对于理论而言）这种区分是否有意义。如果这种区分仅仅是一种实践操作术语，则，法律与事实的区分就有可能包含*些我们不曾发现的、需要解决的问题。如果这种区分确实描述了司法实践，则，对这种区分前提的反思，会进一步肯定原有的法律事实问题探讨的主要目的。并且，哲学上，对事实与价值区分的讨论与研究，从Hume的"事实与价值的两分到Putnam的"事实与价值两分的崩溃，给予法理学中法律与事实的区分讨论，以充分的理论资源以及思考空间。
区分法律与事实，对于我们思考法律事实问题，有着重要的启示意义。过去，我们通常将司法审判过程复原成一种逻辑三段论的运用，作为大前提的法律，作为小前提的事实，结论是法律赋予事实的法律效果。区分大前提与小前提，区分法律与事实，这意味着，法律与事实相互独立。案件事实无论由当事人提供，还是由法院查明，都不受法律的控制。法律决定什么类型的事实产生法律上的权利和义务，而具体案件事实本身不是由法律所创造，存在于法律之外的世界中。当案件事实发生争议时，法律程序的作用在于，超越法律进入法律之外的世界，似乎这种事实就存在那里，等待着被发现。因此，法律与事实的区分导致法律与事实相互独立，为审判中的事实问题设立了 一个独立于法律的客观性前提。［5］而"独立于法律的客观性并不是指，可以不需要依照法律程序寻求法律真实，而是指，事实的客观存在独立于规事实的实体法律。正是这种"独立于法律的客观性前提意味着，对案件事实确实立，无须顾及法律规定，只需要根据普通人的逻辑与经历，就象判断其他事实一样，在审理过程中判断案件事实。可是，如果区分法律与事实的司法实践中，审判事实并非普通的原始事实，甚至，这种审判事实的认定本身必然涉及法律或者道德的话，则，这种审判事实的认定就需要反思原有事实认定的"独立于法律的客观性前提，可能的结论是，其他领域中，原有认定事实准确性的方法不一定适合法律审判程序中对事实的认定。
对事实设定的反思，首先来自于哲学领域的研究。对于这个问题，英国哲学家G. E. M. Ans-be做出了精细的论证。｛7｝她给出了这样一个例子：如果我要求杂货商给我送来一磅土豆，并带来了账单，这是否就等于说"我欠这位杂货商的钱 呢"如果这件事发生在影片拍摄现场，就不等于"我欠杂货商的钱。在大多事实主中，事实之后的制度背景隐退，但为了形成一种事实主，这样的制度背景必须存在。在一定社会制度中，*些行为通常等于如此事实，并不是如此事实存在的绝对证明。换句话说，"杂货商给我送来一磅土豆 是一回事，而"我欠杂货商的钱 是另一回事。如果"杂货商给我送来一磅土豆 是"我欠杂货商的钱 的原因，则，连接两者的是通常的社会制度背景，但是，在特殊场景中，"杂货商给我送来一磅土豆不是"我欠杂货商的钱 的原因。因此，"杂货商给我送来一磅土豆 是原始事实，而"我欠杂货商的钱 则是对原始事实的进一步推论，此时，这种推论考虑的是作为背景的规性制度，后一种事实描述受到了规性制度的调整。
司法审判中，对事实的认定也是如此，只不过有不同的制度背景。作为原始事实的"证据事实 与作为最终事实描述的"审判事实 之间，也不是必然具有因果关系。"审判事实 受到了法律或者道德的规，只有法律或者道德上认为有意义的事实描述才会在审判中成立。比方，"袜中行动是否等于杀害"，或者"*种伤害是否等于严重的身体损伤"如果不涉及法律规则的围问题，这些问题很难解决，而解决这些问题又取决于法律的目的以及立法政策等非事实性追问。｛8也就是说，只要认定"*种伤害 这一原始事实存在后，接下来，认定审判事实即法律上的"严重的身体损伤之时，已经不是原有假定的从证据事实到审判事实的推论了，相反，法律规已经开场调整后一种审判事实了，审判事实的认定需要结合法律与原始事实两者。
尽管如此，有学者认为，这种对法律审判中事实问题的分析并没有质疑理论上对法律与事实的区分，相反，这只是说明，在描述审判事实时，法律不能排除在外。然而，面临的问题仍然是，如何发现法律规定的审判事实。⑻至少可以肯定的是，原有假设的"独立于法律的客观性前提发生了变化。事实只是法律中的事实，意味着事实认定本身可能受到不同场景价值的调整，意味着事实认定可能受到法律价值或道德价值的约束。或者说，原有的法律问题与事实问题的区分不恰当，对事实问题的推理不能仅仅成为"证明的逻辑、"证据与推断以及"事实决定等，需要另外开展一种处理事实问题的方法，比方叙事(narrative)。 ｛9｝可见，对法律与事实区分的疑心可以产生两方面的意义：一是*种道德价值进入事实认定中，如何成认这种道德价值的政治合法性"另一是改变原有的证明理论的完全逻辑性推理特征，是否能够开展一种非严格逻辑的事实认定方式呢"