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PPP项目移交阶段的风险防制初探
一、移交阶段风险识别、风险评估和风险分配
PPP项目移交是指在项目合作期结束或项目合同提前终止后，社会资本或项目公司将全部项目设施及相关权益以合同约定的条件和程序移交给政府或政府指定的其他机构。《操作指南》中明确，PPP项目移交阶段主要工作包括移交准备、性能测试、资产交割和绩效评价，各个工作环节都涉及风险因素，PPP项目移交阶段风险防范和控制管理的前提是识别移交阶段的风险，在此基础上展开风险评估和风险分配。
〔一〕移交阶段风险识别和分配
风险识别是PPP项目风险管理的关键，也是对PPP项目进行风险管理的难点所在。每一个PPP项目的风险识别和管理都是独特的，必需要依据具体项目进行具体分析。一般而言，PPP项目按照移交阶段的主要工作，存在如下风险：

〔1〕存在风险
组织和人员风险：没有及时组建项目移交工作组；移交工作组人员不具代表性，原则上应包括财政预算管理、资产管理部门、项目实施单位、审计或监督管理部门人员；移交工作组人员不具备移交方面涉及的技术、财务、财政、资产管理等知识和技能。
方案制定不具有可操作性和指导性风险：没有依据PPP合同约定确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案；方案过于粗泛，不具有可操作性和指导性。
〔2〕风险承当主体：政府或其授权的移交机构〔部门〕。

〔1〕存在风险
程序不到位风险：项目移交工作组没有严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。
评估结果不客观、不公正风险：项目移交工作组委托的资产评估机构不具有相关资质；没有按照项目合同约定的评估方式，对移交资产进行资产评估，作为确定补偿金额的依据；评估结论不客观、不公正导致国有资产流失或社会资本利益受损。
〔2〕风险的承当主体：政府或其授权的移交机构〔部门〕、资产评估机构。

〔1〕存在风险
移交项目/资产/设备不完整风险：由于PPP合同中对社会资本移交的设施是否完好，移交设施应该达到的标准没有进行具体、准确的描述，导致社会资本或项目公司没有将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目移交工作组，办妥法律过户和管理权移交手续。
注：移交的范围通常包括项目设施；项目土地使用权及项目用地相关的其他权利；与项目设施相关的设备、机器、装臵、零部件、备品备件以及其他动产；运营维护项目设施所要求的技术和技术信息；与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料〔书面文件和电子文档〕；移交项目所必需的其他文件。
项目必需要继续履行合同转让风险：移交时，项目公司在项目建设和运营阶段签订的一系列仍然必需要继续履行的重要合同，包括项目的工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同、融资租赁合同、保险合同以及租赁合同等，没有办理法律过户和管理权移交手续或手续有瑕疵，存在可能引起后续争议的风险。
移交后项目/资产/设备状况不达标风险：性能测试结果不达标时，移交工作组没有要求社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置；社会资本或项目公司进行的恢复性修理、更新重置结果没有达到验收标准，移交工作组没有采纳提取移交修理保函等相应措施。
注：权利方面的移交条件和标准：项目设施、土地及所涉及的任何资产不存在权利瑕疵，其未设置任何担保及其他第三人的权利。但在提前终止导致移交的情形下，如移交时尚有未清偿的项目贷款，就该未清偿贷款所设置的担保除外。‚技术方面的移交条件和标准：项目设施应符合双方约定的技术、安全和环保标准，并处于合格的运营状况。
移交后技术转让存在风险：关于专业性要求较高的PPP项目，可能必需要使用第三方的技术〔包括通过技术转让或技术许可的方式从第三方取得的技术〕，在此状况下，存在社会资本或项目公司向移交工作组转移项目移交之后因为继续使用这些技术而被任何第三方进行侵权索赔的风险。
注：PPP项目合同中通常会约定，项目公司应在移交时将项目运营和维护所必需要的所有技术，全部移交给政府或政府指定的其他机构，并确保政府或政府指定的其他机构不会因使用这些技术而遭受任何侵权索赔。如果有关技术为第三方所有，项目公司应在与第三方签署技术授权合同时即与第三方明确约定，同意项目公司在项目移交时将技术授权合同转让给政府或政府指定的其他机构。
此外，PPP项目合同中通常还会约定，如果这些技术的使用权在移交日前已期满，项目公司有义务协助政府取得这些技术的使用权。
风险的承当主体：社会资本或项目公司。

〔1〕存在风险
评价结果不客观、不公正风险：项目移交完成后，财政部门〔PPP中心〕组织有关部门或委托第三方机构展开的绩效评价不客观、不公正，评价结果不能作为政府展开PPP管理工作决策参照依据的风险。
注：项目移交完成后，财政部门〔PPP中心〕组织有关部门对项目产出、成本效益、监管成效、可继续性、PPP模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。至此，一个PPP项目的生命周期正式结束。
〔2〕风险的承当主体：财政部门及组织的相关部门或委托的第三方机构。
〔二〕移交阶段风险评估
关于PPP项目移交风险的评估主要有两种路径：一种是基于具有丰富工程建设、资产管理经验的专家的直觉推断，对可能发生移交风险的预估。另一种是对数据进行足够的积存和分析。在国内大范围推开PPP模式的状况下，必需要政府相关部门或咨询机构进行数据的积存，然后再通过科学合理的分析方法来对项目进行风险量化分析。具体评估量化工作必需要结合具体的PPP项目展开。
二、移交阶段的风险防范和控制
〔一〕移交阶段的风险防范
移交阶段的风险防范是对该阶段潜在的损失进行识别、评估，并依据具体状况采纳相应的措施进行处理，即在主观上尽可能预见和防范或在无法避免时能够寻求可行的补偿措施，从而减少潜在损失或使风险可转化状态。通常包括以下几种风险防范办法：
1.风险规避。风险规避主要是中断移交阶段部分风险源，使其不致发生或遏制其继续发展。如在移交阶段提交移交方案，明确移交程序、范围、时间、质量标准等，避免应组织、人员、程序等方面的原因导致移交工作不到位、不合理，损害各方权益。
2.风险分开。风险分开是指将各种风险进行分开，避免发生连锁反应或互相牵连。这种处理可以将风险局限在一定的范围内，从而达到减少损失的目的。如在移交时明确，项目公司应将所有承包商和投标人提供的尚未期满的担保及确保无偿转让给政府指定的接收人，并且将所有保险单、暂保单和保险单批单转让给接收人。接收人应支付或退还上述移交之后保险期间的保险费。这样，减少因移交带来的移交人、接收人风险责任不清，接收人忽视后续保险责任的风险。
3.风险转移。将项目移交风险有意识地转给与其有互相经济利益关系方承当的风险处置方式，如移交阶段要求项目公司于合作期限届满日规按时间之前，向政府方提供符合要求的移交修理保函，作为其履行在本协议下移交期间的修复义务和其他违约赔偿义务的担保。
4.风险自留。将风险留给自己承当，不予转移。如关于不可抗力或达到约定条款提前终止合同，PPP项目各方在移交阶段约定各自应承当的风险责任。
5.风险处置。风险处置是在风险发生后采纳的措施，尽可能大的消除风险带来的影响或尽可能多的挽回损失，是一种风险发生后的补救措施。如合同中明确提出移交阶段恢复性大修条款，如果项目公司为符合协议规定的标准所必需进行的，对本项目设施缺陷或损害及环境污染责任的修复无法实施或不合理地增加负担或成本过于昂贵，则政府方有权因本项目的性能指标降低而获得赔偿，有权提取移交修理保函获得赔偿。
〔二〕移交阶段的风险控制
1.完善PPP项目合同相关移交条款，建立合理的风险分担机制。
PPP项目移交阶段风险分担机制主要是通过项目公司和政府之间的PPP项目合同达成，目标是将移交风险和对应的回报进行匹配。建立起合理的风险分担机制，可以使得PPP项目移交流程更加规范，并符合双方的利益。
从理论上讲，划分政府和社会资本各自所承当的移交风险主要原则包括：〔1〕承当移交风险的一方应该对该风险具有控制力；〔2〕承当移交风险的一方能够将该风险合理转移；〔3〕承当移交风险的一方关于控制该风险有更大的经济利益或动机；〔4〕由该方承当该移交风险最有效率；〔5〕如果移交风险最终发生，承当风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方.
在具体PPP项目中，假设能很好地落实这些原则，就能有效解决移交风险分担的问题。施行证实，PPP项目移交风险分配工具就是PPP项目合同，如果在项目合同的拟定过程中，能够通过移交要求、回报机制、退出机制等一系列的合同条款去落实项目移交风险分配的框架，或者说将移交风险分配框架转换成适当的合同文本，那么PPP项目移交阶段的风险分配将得到事先预设和事后监控。
PPP合同移交条款包括但不限于：
〔1〕政府移交项目/资产/设施：重点约定政府向社会资本或项目公司移交项目/资产/设施的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。
〔2〕社会资本移交项目/资产/设施：重点约定社会资本或项目公司向政府移交项目/资产/设施的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量确保及违约责任等。
〔3〕项目合同应明确各方在移交工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响程度划分为重大违约行为和一般违约行为，并分别约定违约责任。
2.编制完整、合理的移交方案，提供PPP项目/资产/设施移交指导。
PPP项目移交方案是指导政府及授权部门在合作期结束展开PPP项目/资产/设施移交工作的主要文件，一个完整的PPP项目移交方案应该包括：
〔1〕移交工作计划，包括但不限于：
①明确在规定移交日期，项目公司向政府方无偿移交项目/资产/设备范围。
②明确技术的转让范围及要求。
③明确移交日质量要求和质量确保期。
④明确项目公司应承当移交日期前项目设施的全部或部分损失或损坏的风险。
⑤明确移交费用、承当方式。
⑥保险和承包商确保的转让规定。
⑦项目公司与第三方签订合同期未届满的处理。
〔2〕移交验收程序，包括：
①移交验收。在最后恢复性大修后并在移交日期之前，政府方应在接收人和项目公司代表在场时对本项目进行移交验收。
②移交程序
合作期届满规按时间前，政府方或其指定机构和项目公司成立移交委员会〔或移交工作组〕，商定移交的详尽程序；最后恢复性大修及之后的验收；移交的资产/设施/文件资料/权利或权益凭证等的具体清单等。
③最后恢复性大修
A.在移交日期之前不早于规按时间，项目公司应对本项目设施进行一次最后恢复性大修，最后恢复性大修应包括：消除实际存在的缺陷；检修、探伤、检测等；政府方合理要求的其他检修项目.
项目公司有义务将政府方合理提出的检修项目列入其最后恢复性大修计划.
B.如果项目公司不能依据恢复性大修条款进行大修的，政府方可以自行或委托第三方进行大修，由项目公司承当费用和风险。
④明确未能修复缺陷或损害的赔偿。
⑤明确移交修理保函要求，包括移交修理保函的提供及有效期；恢复移交修理保函的数额。
〔三〕选取有经验的第三方咨询机构协助完成移交工作。
由于移交工作程序复杂、涉及专业较多，建议选取有经验的第三方咨询机构协助移交小组完成方案编制、资产评估、性能测试等工作，尽可能对移交阶段所涉及各方面工作作出相对完善的咨询策划和约定，管理移交风险，为项目期满时的顺利移交保驾护航。
第三方咨询机构在项目移交阶段能够提供的咨询服务包括：
1.协助政府组建项目移交机构，如移交委员会或移交工作组；
2.编制项目移交方案，确定移交形式、补偿方式、移交内容、移交标准等；
3.参加移交谈判，草拟、修改、检察相关文件；
4.展开资产评估工作，出具评估报告；
5.对项目进行移交性能测试，出具测试文件；
6.制定、论证项目/资产/设施/技术等移交方案，对移交资产/设施/技术等进行核实、清理；
7.协助办理资产交割法律手续，对交割过程进行合法性检察；
8.协助展开项目的绩效评价，出具绩效评价报告。