试用期内辞退员工需要理由吗？.docx

用户职岛网职岛论坛法律维权试用期内辞退员工需要理由吗？
无论对于用人单位来说还是劳动者来说，试用期都是考察双方能否建立长期劳动关系的“试 金石”。然而，相对于劳动者的的辞职自由而言，即使在试用期内，用人单位与劳动者解除 劳动合同也需要符合严格、准确的条件才能进行。文/梁枫
说起试用期，对于职场中人来说，谁都不陌生。有人认为，既然是“试用”，用人单位 和劳动者个人谁都可以随时解除劳动关系，不需要什么理由。而事实上，因为试用期是计入 到劳动合同期限之内的，所以对于劳动者来说，只需提前三天通知用人单位就可以解除双方 的劳动关系；而对于用人单位来说，则就必须需要一个充分的理由了。否则，一不小心就会 违背法律规定，要么达不到解除劳动关系的目的，要么还要向劳动者支付相应的经济补偿。
•须按法律规定设定试用期
试用期作为用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的 考察期。根据我国《劳动法》第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不 得超过六个月”。试用期包括在劳动合同的总期限之中。也就是说，试用期只是劳动合同中 一个特殊的阶段，除了试用期的特殊规定以外，发生其他情况，仍然适用劳动合同期间的普 遍性规定。
为避免有些企业滥用试用期，我国《劳动合同法》将试用期按照劳动合同期限长短分别 做了规定。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期 限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合 同，试用期不得超过六个月。可见，电子公司与刘某约定的试用期与《劳动合同法》的规定 不相一致。
此外，关于试用期的次数，法律也作了严格限定。根据我国《劳动合同法》规定，同一 用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且，一般情况下，用人单位不得无故或者借 对员工多次“试用”。同时，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不 满三个月的，不得约定试用期。当然，对于续订的劳动合同，也不得再重新约定试用期。值 得一提的是，如果用人单位和劳动者在劳动合同中，仅约定试用期的，试用期不成立，该期 限为劳动合同期限。
为 更直观显示出试用期的设定规则
可见下表所示：

让全日制用工的劳动合同
不得约定试用期
以完成一定工作任务为期限的劳动合同
.不得约定试用期
囤定期限的劳动合同
期限不满岌个月
不得豹定试用期
期限S汆月以上不满1年
不得超过1=个月
期限1年以上3年以下的
不得超过N个月
•黑限3年以上
不得超过占个月
无固定期限的劳动合同
不得超过臼个月
续订弗动合同
不得约定试用期
劳动合伺种类试用期
•试用期内可以辞退劳动者的“法定事由”

劳动合伺种类

如前文所述，试用期必须依法设定。在此前提下，在试用期内用人单位如与劳动者解除 劳动关系，还需具备法律规定的条件。根据我国《劳动合同法》规定，在试用期内，只有劳 动者发生以下情况之一时，才可以按照法律规定的程序与劳动者解除劳动关系：
（一）劳动者被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影 响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因劳动者采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情 况下与之订立或劳动合同致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的；
（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作的；
（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动 者说明辞退理由。这里的“说明理由”，《劳动合同法》并没有规定必须采用书面形式。当然 如果用人单位采用头形式，则在日后还很可能存在一个证明的问题。
需要注意的是，在上述第一种情况至第六种情况下，用人单位可以随时与劳动者解除劳 动关系；而在第七、八种情况下，用人单位则应提前30天以书面形式通知劳动者本人或额 外支付劳动者一个月工资，才能与劳动者解除劳动关系。
因此，试用期内用人单位欲与劳动者解除劳动关系，其必具有上述理由之一，否则，在 其他情况下，是不能与员工解除劳动关系的。
27年3月份，罗小姐应聘到一公司，签订了为期两年的劳动合同，其中试用期2个 月。上班后才知道该公司经常要工人加班，有时候一天要工作12个小时，星期天也不让休 息。今年4月16日晚上加班时，罗因头痛感到身体不适，在车间凳子上小睡了 一会，被车 间管理人员发现，罗按规定作了书面检讨。4月22日下午，车间管理人员又通知加班，罗 某拒绝了加班，与车间管理人员发生角。4月24日该公司以违反劳动纪律不服从管理人 员的指示为由将罗辞退。
在这个案例中，该公司在试用期内辞退罗小姐，其理由是罗小姐拒绝加班，是不符合试 用期内与员工解除劳动关系的法定理由的。这是因为，加班并非劳动合同中约定的合同义务， 罗小姐作为劳动者有权予以拒绝。当然，劳动者也不是对用人单位所有的加班要求都是可以 拒绝的。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的 规定〉的实施办法》的规定，任何单位和个人不得擅自延长劳动者的工作时间，并严格按法 律规定延长职工的工作时间。对用人单位违反法律、法规规定强迫劳动者延长工作时间的， 劳动者有权拒绝。但是，用人单位出现以下特殊情形和紧急任务之一的，劳动者不得拒绝延 长工作时间：
（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威 胁，需要紧急处理的；
（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时 抢修的；
（3）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；
（4）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以 及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。在上述特殊情况下， 用人单位组织职工延长工作时间可不受法律规定的条件限制，但用人单位应当按照法律规定 的标准支付延长工作时间的工资。
在上述案例中，如果该公司不属于“劳动者不得拒绝加班”的情况，罗小姐当然有权予 以拒绝。公司以此为由在试用期内与其解除劳动关系则就是不合法的。
• “试用期合同”的订立策略
需要说明的是，这里所说的“试用期合同”并非一个专门的合同文件。由于试用期是计 入劳动合同总的期限之内的，因此，这里所指的“试用期合同”，准确地说，是劳动合同中 关于试用期的合同约定。正因为如此，对于企业来说，与员工单独签订试用期合同是不成立 的。
《劳动法》第十六条规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，就是说无论是在劳动合同中 约定试用期，也无论劳动合同是无固定期限的、固定期限的还是以完成一定工作为期限的， 企业应当最迟在员工开始为企业工作时就与员工签订劳动合同，而不是在试用期满后签订劳 动合同。此外，如果用人单位与员工之间没有签署劳动合同，仅在聘书、录用通知或其他书 面文件中约定了试用期的，视为劳动合同，试用期的期限视作劳动合同的期限。
既然试用期是建立在劳动合同基础之上，包含在合同期限范围之内的，那么合同期内的 权利义务当然应该适用于试用期。这就给一些管理者带来了他们所认为的所谓“麻烦”，这 些“麻烦”主要是指办理各种用工手续，例如建立社会保险。他们认为办理这种繁琐的手续 后，如果你在试用期就离职，他们这些事情都“白做”了，而且还要在办理一次同样繁琐的 退职手续。因此，有的用人单位为了达到不缴或少缴社会保险费（养老、失业和医疗保险费）、 压低劳动者的报酬（所谓试用期工资），认为只要不与劳动者签订劳动合同，就可以不受劳 动法律的约束，在辞退劳动者时较为便利，并且不必经济补偿，于是频繁地炒试用员工就成 为他们的一种用工手段。为了达到这些目的，他们往往以试用为名，不与劳动者签订劳动合 同，或者只签订一份所谓的试用期合同，许诺等试用合格后再签订正式劳动合同。
但是如果用人单位与员工只是头约定了试用期，双方没有任何文字性的东西表明二者 之间的关系，那么，这种不签合同的“试用”实际上就是“事实劳动关系”，它所产生的法 律后果都是依照事实劳动关系来处理的，这就导致一旦用人单位认为该员工在此“试用”期 间不符合录用条件欲与其解除这种事实上的劳动关系，也无法提供相应的证据证明，则就必 须支付经济补偿金，而且本以为可以“逃掉”的社会保险也必须补缴。相反，如果签订了劳 动合同，用人单位在试用期能证明该员工不符合录用条件，与其解除合同则不需要支付经济 补偿金。因此，从这个角度上来说，员工在试用期间，不签劳动合同，对劳动者和用人单位 来说都是不利的，不但谈不上“省事”，而且或许很不“划算”。
因此，无论如何，员工要从试用期开始，学会依法维护自身的合法权益，重视自己的权 利，依法要求与用人单位签订劳动合同，最终让双方的劳动关系合法化、规范化，即使出现 了纠纷，也很容易得到解决。通俗地讲，即使打官司，也是白字黑字，有书面的证据在，胜 算的把握也会大大增加。（本文摘自梁枫所著《离职攻略：如何防范解约风险》一书。）
（作者简介：梁枫，著名劳动法专业律师、资深人力资源法律专家，现为北京市东卫律 师事务所合伙人、中华英才网“职场说法•梁律师在线”栏目特约主持人）