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商业贿赂专题研究
一、商业贿赂的概念
根据《关于严禁商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
二、商业贿赂的行为特性
(1) 主体是经营者或受经营者指使的个人，赌赂对方单位或者个人。作为商业贿赂主体的经营者不限于法人，除法人外，还涉及其他组织和个人。法人也不限于公司法人，还涉及从事经营活动的事业单位法人、社会团队法人。
(2) 目的是为销售商品或者购买商品，即为达成商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。
(3) 手段有两类，即财物手段和其他手段，且达成一定的数额。当然，商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据(反不合法竞争法)给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分。
(4) 行为由行贿和受贿两方面构成。
三、商业贿赂犯罪
(一) 划清商业贿赂罪与非罪行为的界线
⑴按照《刑法》第163条的规定，构成公司、公司、其他单位人员受贿罪必须是受贿数额较大的，局限性较大数额的按一般受贿行为解决。数额较大的具体界线，根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定(二)》的告知第十条规定：[非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)]公司、公司或者其他单位的工作人员运用职务上的便利，索取别人财物或者非法收受别人财物，为别人谋取利益，或者在经济往来中，运用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予备案追诉。
(2) 公司、公司、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，不属于运用职务上的便利受贿，因而是合法行为而不是犯罪。
(3) 公司、公司、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而没有运用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，不成立公司、公司、其他单位人员受贿罪。上述(2)、(3)两点说明，区分公司、公司、其他单位人员受贿罪与合法行为的界线，关键是看行为人获得的财物是否属于运用职务上的便利为别人谋利益而取得。
(4) 区分以收受回扣、手续费为特点的公司、公司、其他单位人员受贿罪与合法业务行为的界线。在正常的市场交易行为中，取得符合《中华人民共和国反不合法竞争法》规定的折扣、佣金是合法业务行为；而违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，为个人所有的，应认定为公司、公司、其他单位人员受贿罪。
(二) 划清商业贿赂罪与受贿罪的界线
两罪区分的关键在于犯罪主体的不同：本罪的主体是公司、公司、其他单位人员，即非国家工作人员；受贿罪的主体是国家工作人员以及以国家工作人员论的国有公司、公司、其他单位中从事公务的人员和国有公司、公司、国有其他单位委派到非国有公司、公司、其他单位从事公务的人员。
(三) 商业贿赂的构成要件
判断一个行为是否是商业贿赂行为，那么需要从四个方面进行判断，这四个方面也就是商业贿赂行为的构成要件。接下来，小编为大家带来的是商业贿赂行为的构成要件的内容，希望对你有所帮助。
(1) 商业贿赂的主体
商业贿赂涉及行贿和受贿，是一种不可分割的双向行为，其犯罪主体相应的也涉及行贿罪主体和受贿罪主体。《反不合法竞争法》第八条第1款对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人未作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实行交易行为的人，经营者的员工执行职务时实行的行贿行为也是经营者的行为。
(2) 商业贿赂的客体
商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场竞争秩序。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会，推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料;或者为了获得交易上的便利和优惠条件。
(3) 商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为只能由故意构成。受贿者表现为运用职务上的便利，索取别人财物或者非法接受别人财物而为别人提供交易机会和交易条件;行贿者则是为了争取本不应当或不也许，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。
（4）商业贿赂的客观方面
商业贿赂的客观方面表现为受贿人索贿或非法接受别人的财物和行贿人为了获取商业利益（不管合法的还是非法的，只要把贿赂作为获取利益的手段即构成商业贿赂的行贿）而向受贿人给付财物等的行为。
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，属于行为犯。行贿交付或提供贿赂的时间，不管是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。此外，只要向交易相对人行贿，不管行贿的目的是否达成，都是行贿行为。
四、商业贿赂的量刑标准
根据刑法第一百六十三条的规定，公司、公司的工作人员运用职务上的便利，索取别人财物或者非法收受别人财物，为别人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
五、商业贿赂的表现形式
（一）给予或收受回扣
回扣是指经营者销售商品、提供服务时在账外暗中以钞票、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品、服务价款。回扣是商业贿赂行为中的一种最为常见、也最典型的形态，它有两个特点：
一是“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，涉及不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。
二是按商品（服务）的一定比例来折算。假如送的不是钞票，而是财物，只要是按照比例来折算的，就可以认定为回扣。回扣的给付对象多数是对方单位或对方单位的主管人员、经办人员，但有时也也许是促成交易的其别人员。
（二）假借广告费、宣传费、促销费、征询费、赞助费等名义给付或者收受各种经济利益
这是仅次于回扣以外的一种较为常见的贿赂手段。它与回扣的区别在于：它不一定是与商品（服务）价款挂钩，可以发生在交易行为的各个阶段。帐外暗中是购成回扣的要件，但不是商业贿赂的要件。正由于回扣是商业贿赂的一种，但不是唯一一种，因而在商业贿赂行为的认定上，不必把帐外暗中作为必要要件，这在大型超市、卖场领域比较多见。供应商通过支付事实上并未发生业务的广告费、征询费、宣传费等获取在商场的销售权，排挤掉其他竞争对手，获取独家销售权。
（三）以报销各种费用、提供旅游、娱乐等方式进行商业贿赂
为了笼络对方经办人员，加强感情投资，同时也为了更好地规避法律，经营者还采用钱财以外的方式间接贿赂。如一医疗设备公司以考察为名，邀请医院相关人员到国外旅游，所有费用由其承担。
（四）违规附赠钞票、物品行为
附赠是指经营者在市场交易中，为引诱交易相对人与之发生交易，附带性地向后者提供钞票和物品的行为。提供赠品的是经营者，接受赠品的是作为交易相
对人的另一方经营者或消费者。赠品随商品附赠，附赠品涉及钞票和物品，随着商品交易的完毕同商品一起给付购买方。
在我国法律允许的范围内，经营者对消费者的附赠是合法的。经营者之间在商品交易中赠送小额广告礼品的行为也是符合商业惯例和法律规定的。但是除小额广告礼品外，法律严禁经营者之间的附赠。一些经营者在经营中经常采用的赠送汽车、上网卡、购物券等方式，违反了诚实信用原则，属于商业赂行为。
（五）非法佣金
佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。收受非法佣金重要表现为暗中给予，双方都不入账，中间人一般没有合法的经营资格，也就是说中间人没有营业执照或者营业执照上没有相应的经营范围，即使入账，也不记入“劳务收入”科目，而记入“其他收入”科目。比较明显的是，保险公司以劳务费的名义给不具有保险代理资格的单位支付费用。
此外，以给付回扣等商业贿赂手段推销质次价高或者假冒伪劣商品也是《反不合法竞争法》所要调整的内容，对此种行为要一并处罚。
六、商业贿赂案件的主管单位
《中华人民共和国反不合法竞争法》第22条规定对商业贿赂案件的管辖做出规定，经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，
商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉；商业贿赂的收受方假如将收受的贿赂款归个人所有，数额达成50元以上的应予追诉。达成此标准的案件中涉及国家工作人员的案件由人民检察院主管，不涉及国家工作人员的由公安机关主管。
未达成经济犯罪案件追诉标准的商业贿赂案件，根据《中华人民共和国反不合法法第三条》第3条，各级人民政府应当采用措施，制止不合法竞争行为，为公平竞争发明良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不合法竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
七、商业贿赂IPO案例
（一）天圣制药集团股份有限公司
请发行人代表进一步说明：报告期各期发行人市场推广费逐年增长的具体因素和合理性；市场推广费的具体分项构成；市场推广费支出的对手方情况，是否存在直接汇入供应商及无商业往来第三方账户的情形是否存在商业贿赂和变相商业贿赂情形；结合订单获取方式、流程，补充说明发行人相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险。请保荐代表人说明核查的过程、结论和依据。
（二）南京圣和药业股份有限公司
请发行人代表进一步说明，（1）报告期，市场拓展费金额较大的因素，是否符合商业模式和行业惯例；（2）在营销活动中是否存在给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲
属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为；（3）有关支出是否存在直接汇入自然人或无商业往来第三方账户的情形；（4）自主学术推广会议相关组织和支出情况，涉及召开频次、召开内容、平均参与人次、费用报销情况等；（5）针对市场拓展费，发行人是否建立并完善了相关的内控制度，报告期内控制度的执行情况。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。
八、商业贿赂的相关法律规定
（一）《刑法》第163条
（二）最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件合用法律若干问题的意见
（三）《反不合法竞争法》第八条
（四）《关于严禁商业贿赂行为的暂行规定》第二条
（五）《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》