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二审辩护词

二审辩护词
年代所刑字(2018)第号
尊敬的某中级人民法院
陶某非法汲取公众存款案二审合议庭：
受陶某本人委托及律所指派，本律师担任陶某非法汲取公众存款案二审辩护人，经庭前阅卷、会见被告人，依据本案事实、证据及法律规定，现发表以下看法，供合议庭依法采信。
鉴于本案被告人到案后始终不认罪，及案件事实证据存在的问题，辩护人做证据不够的辩护。

「律师文书」陶某非法汲取公众存款案二审辩护词
一、一审认定的主要事实及定罪理由
一审判决认定：2013年10月至2014年12月间，被告单位及陶某通过发放宣扬单、业务员介绍等形式，承诺高额利息回报，以符某、赵松海资金周转为名，向22名社会不特定人汲取资金392万元，截止案发，未归还252万余元。
一审判决书在P16-18阐述定罪理由如下：被告公司、陶某无汲取资金国家许可，公开宣扬融资项目，以高额利息回报为诱饵，虽然形式上为借款担保，但实质为合法形式掩盖非法目的，控制借款人、投资人及资金流向，属于变相向社会公众汲取资金，并造成损失数额庞大。关于符某是否委托签字、资金的具体流向，公司员工取走集资款均不影响行为认定，解除担保的事实系集资既遂后的各方协商解决的办法。
二、被告人陶某的主要辩解及分析
被告人到案后始终不认罪，认为其系有融资担保资质的融资担保公司，因借款人符某的借款必须求向社会合法融资，在符某不能偿还债务时并要求展期续借时，取得符某委托借款的授权后，以新汲取的资金代为偿还，由此转移符某的债权给公司。符某事后对第二次借款与借款人签订书面协议，认可其债务，因此两次融资行为均为符某个人借款，被告公司始终为担保地位，割裂前后两次借款关系认为公司操纵第二次融资背离事实，法院认定其构成犯罪无事实和法律依据。
针对上述辩解，辩护人认为，被告人陶某多年从事金融担保、融资中介等金融业务，对该领域的业务流程和市场运作相当熟悉，其辩解更多的是从金融借款担保角度陈述涉案业务合乎融资担保行为市场规范，为出借人和借款人提供正常的融资中介，并赚取担保费用；在债务人不能正常还款状况下，担保公司代为清偿债务取得债权人地位，按照商事法律的规定，理所当然必须要控制新汲取的资金，以防止实际借款人双重收取融资款；其以与符某多年优良的合作信任关系，取代严格规范的借款手续，并保管借款人账户控制还本付息，系违规操作委托借款流程，加之公司管理混乱，员工有职务便利侵占投资人资金，致使投资人利益无法保证。
〔一〕涉案公司有金融中介、担保借款的经营资质是否影响其向社会融资的性质？
某市政府金融办依法批准涉案公司从事融资担保、金融中介等金融类服务，公司为社会不特定人公众提供委托理财、项目融资服务系正常的经营行为，亦受国家主管机关监管。公司发放宣扬单、业务员介绍及其他形式均为经营许可范围内的市场营销行为，业务员先为有投资意向的人登记，再依据项目必须求办理借款手续，这一流程本身并无问题。
非吸罪要求的行为“公开性〞特征，系在非法展开金融业务的前提下，对借款人行为犯罪化的界定，因此，涉案公司的经营资质对其是否非法经营产生了根本影响。至于黄山市金融工作办公室出具的函证实涉案公司无汲取公众存款的许可，系对其作为主体汲取公众资金资质的否认，并未否认该公司可以从事正常的融资担保、金融中介等业务。
〔二〕符某有借款必须求的事实是否影响公司被告人汲取社会资金的事实认定？
有无真正的借款人，对本案事实认定至关重要。在案证据显示，符某自2009年起一直在涉案公司借款，资信优良，双方建立起一定的信任关系。自2012年符某借张某150万元未能如期偿还后，双方即以新汲取的资金偿还过去投资人资金的方式连续操作了2013年10月融资300万元以及部分合同的展期续借，以及新投资人的融资。因证据熟悉问题，符某是否委托陶某在展期和新合同上授权签字的事实控辩双方存在争议，但即便没有委托签字的事实，陶某代为签字的行为为无权代理，关于投资人而言，其基于善意信赖涉案公司有借款必须求，从保护投资人利益出发角度，应认定新的借款担保行为具有合法的法律效果，投资人也依据上述合同依法起诉为自身维权。即便因为代理权的瑕疵，符某以2014年12月出具承诺书，与投资人签订最终还款协议、解除担保、自己出具欠条等方式，对涉案公司及陶某的行为进行事后追认，使待定的民事行为确定，认可了自己为实际借款人的身份。
基于以上分析，本案第二次借款延续了之前符某借款的流程，本质上仍为正常的借款。虽然涉案公司、法定代表人陶某违规操作，致使程序上存在瑕疵，但未改变有实际借款事实认定。一审判决认为其假借符某等人之名，汲取公众存款，缺乏严谨的法律论证，将涉案公司认定为自己为自己融资事实错误，证据不够。
一审法院既未否定实际借款的民法范畴内的事实，又缺乏足够的证据揭开借款背后的真实原因确认犯罪事实，仅仅否定形式合法，但未能显示如何以合法形式掩盖，非法目的的预谋、形成以及如何实现，关于资金流向是否用于正常生产经营这一关系罪与非罪的事实亦未查清，而轻率的认为不影响案件定性，因此反驳被告辩解的证据、事实和法律逻辑均存在缺陷。
〔三〕汲取金额和未还金额的认定是否达到合法、严谨、科学、合理的程度？
一审判决采信了安徽东方司法鉴定所司法鉴定看法书的结论，认定汲取金额392万，未还金额252万余元。经初步分析，上述司法鉴定看法书至少存在以下问题：1.据以鉴定的基础资料不齐全，全部采纳公安机关提供的材料，涉案公司及陶某提供的公司材料不作为基础材料，且过多采纳询问笔录这一主观证据，未能较多使用书证等客观证据；2.鉴定方法不够严谨：如关于归还本金的认定仅以侦查笔录所反映的金额认定对归还利息确认，在没有银行交易记录时，以投资人自认收到的金额为利息数额等；3.本金走向未予确认：关于涉案资金的最终用途，以公安机关提供的交易记录未显示对方账户信息为由，不予鉴定，从而影响罪与非罪的认定；4.部分结论无依据：关于出资人江丽娟15万元的用途，在无确实证据及未与涉案公司核实状况下，轻率确认用于支付程雅灵借款、利息及支付工资；5.结论不合理：汲取金额和未还金额的认定，与在案其他材料显然冲突。
该鉴定看法的作出，基础材料不齐全，有利于被告的材料未调取，论证过程简单，结论不周全亦不合理。一审庭审未能针对上述鉴定看法展开法庭调查，给控辩双方以辩论的机会，也未结合被告单位提交的重要证据材料检察并作出司法推断，而是全盘采信在侦查初期控方提交的鉴定看法，以致被告人的合法权益无法得到保证。
〔四〕证据检察及采信是否达到排除合理怀疑的证据标准？
对在案证据的三性瑕疵、证据的印证与冲突，被告人提供证据材料的检察论证、被告人辩解的排除以及证据的采信规则存在较大偏差，尤其是司法鉴定看法的采信未能通过充分的法庭查明程序，存在较大问题，以致全案未能达到证据确实充分，排除合理怀疑的刑事证据标准；
〔五〕法律适用方面是否存在偏差？
关于法律适用条款：一审判决以单位造成投资人直接损失超过250万元，认定为数额庞大，但司法鉴定看法中未还金额252万元，刚刚达到法定刑升格的条件依据在案证据综合证实，未还金额未达到250万元，适用数额庞大的条款可能存在错误。
关于量刑问题：一审判决既然已认定被告单位及被告人均构成自首，结合涉案金额在一般非吸案件中显然较小，借款人符某挽回投资人损失的工作，陶某主动偿还部分投资人投资以及持续偿还的意愿等影响社会危害性的程度，依据刑法第176条可以选择判处拘役、并处或者单处罚金的刑罚规定。综合全案事实、情节进行裁判，完全可以对被告单位判处更轻的罚金，对被告人处于非监禁刑或者免于刑事处罚，也方便其通过工作，尽快为投资人挽回损失，保证社会和谐稳定。

「律师文书」陶某非法汲取公众存款案二审辩护词
三、辩护看法
一般的非法汲取公众存款案，表现为单位或者个人无汲取资金的许可，大肆向社会公众虚假承诺项目的预期收益，宣扬高利息回报，骗取投资人放心投资，最终造成投资人的投资无法收回，从而扰乱了正常的金融管理秩序，损害了众多投资人的经济利益。本案因融资担保行为的存在，与一般的非吸案件相比具有特别性。具体而言，涉案资金始于符某、赵松海2人因经营资金困难，必须要融资，期间历经到期无法偿还、要求展期、续借的过程，终于符某最终认可最后的借款金额及赵松海所借资金被公司员工占有，始终存在实际借款人和借款必须求的事实。此外，金融借款担保有自身行业交易的习惯，一般都是中介公司在借款关系中占主导地位，包括拟制格式合同，安排双方签字安排汇款及支付本金、利息，控制借款人账户等，上述这些行业习惯甚至违规操作的行为事实不够以直接认定为“控制借款人、集资参加人和资金流向，变相非法汲取资金〞的犯罪构成要件所要求的事实。
2010年《非吸解释》、2010年《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体落实》、2017年《涉互联网金融犯罪座谈会纪要》等相关文件均规定，关于类似本案的边缘案、踩线案、罪与非罪难以划清界限的案件，从有利于企业生产经营和社会稳定和谐的高度出发，原则上不按犯罪处理。关于非吸案、集资诈骗案等金融领域的刑事犯罪，“二高〞近年来陆续出台的刑事司法文件，均秉承宽严相济、抓大放小的原则。针对本案刑民界限模糊、涉案金额和涉案情节较轻的具体情形，应适用轻缓的刑事政策，对其非监禁刑或者非犯罪化处理。
综上，本案一审事实尚未查清，证据不确实、不充分，尚未达到定罪量刑的刑事裁判标准，建议二审法院依法改判或者发回原审法院重审。
二审辩护人：
安徽年代律师事务所李煜律师
2018年7月23日