浅析我国电子合同的法律问题-本科论文.doc

中国某某某某学校

学生毕业设计(论文)

题 目： 浅析我国电子合同的法律问题
姓 名 ： 0000
班级、学号 ： 0000班、0000号
系 (部) ： 经济管理系
专 业 ： 电子商务
指导教师 ： 00000
开题时间： 2008-11-25
完成时间： 2009-10-29

2009年 10月 29日

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目 录

毕业设计任务书…………………………………………………1
毕业设计成绩评定表……………………………………………2
答辩申请书……………………………………………………3-6
正文……………………………………………………………7-19
答辩委员会表决意见…………………………………………20
答辩过程记录表……………………………………………… 21

课 题 浅析我国电子合同的法律问题
一、 课题(论文)提纲
0. 引言
1. 电子合同的法律形式
1.1 电子合同的界
1.2 电子合同与传统合同的差异
2. 我国电子合同法律问题
2.1 我国在电子合同领域的立法现状
2.2 我国电子合同的相关法律问题
2.2.1 电子合同的效力问题
2.2.2 电子合同格式条款法律问题
2.2.3 电子合同证据法律效力问题
2.2.4 电子合同管辖权的问题
3. 完善我国相关电子合同法律的思考
3.1 吸取国际经验，制定出符合我国国情的电子商务法
3.2 以科学的态度赋予电子合同的法律效力
3.3 确认电子商务参与者的身份地位
3.4 完善格式合同及有关条款
3.5 电子合同的立法适当超前
4. 结束语
5. 参考文献

二、内容摘要
随着国际互联网技术的迅猛发展和广泛应用，我们正进入一个以互联网为媒介的电子商务时代。当电子商务的发展反映到合同制度上的时候，就是电子合同的出现。电子合同作为一种新的合同形式不断的普及，在促进了世界经济贸易往来的同时也产生了日益突出的法律问题。就我国而言，由于我国目前此方面的法律不够详尽，从而引发了一系列的问题。本文从我国目前的法律现状出发，针对电子合同的效力、格式条款、法律证据效力、管辖权限等方面的法律问题进行剖析，并提出一些个人意见和建议，希望可以为完善我国电子合同的法律领域做出一份贡献。

三、 参考文献
[1]王芸.《电子商务法规》.北京高等教育出版社2005年版.
[2]万以娴.《论电子商务之法律问题一一以网络交易为中心》.法律出版社2001年版.
[3]张勇崎.“电子合同的订立”.载《当代法学》2002年第10期.
[4] 周平.《电子合同若干问题研究》.武汉大学论文.
[5] 王利明.《合同法新问题研究》.中国社会科学出版社2003年
[6] 周玉蓉.《国际合同使用电子公约》.贵州大学研究生论文.
[7]沈阔.《电子合同法律问题探析》.吉林大学硕士学论文
[8]周嘉.《电子合同的法律适用问题研究》.中国政法大学.
[9]李成国.《电子签名协议的研究与应用》.大连理工大学.
[10]郭学文.《电子合同基本范畴的法律分析》.鲁东大学.
[11]田丰.《电子合同格式条款法律分析》.黄河水利职业技术学员.
[12] 肖承华.《网络环境下电子合同问题探析》.湘潭大学法学院.

浅析我国电子合同的法律问题
0000
摘要：随着国际互联网技术的迅猛发展和广泛应用，我们正进入一个以互联网为媒介的电子商务时代。当电子商务的发展反映到合同制度上的时候，就是电子合同的出现。电子合同作为一种新的合同形式不断的普及，在促进了世界经济贸易往来的同时也产生了日益突出的法律问题。就我国而言，由于我国目前此方面的法律不够详尽，从而引发了一系列的问题。本文从我国目前的法律现状出发，针对电子合同的效力、格式条款、法律证据效力、管辖权限等方面的法律问题进行剖析，并提出一些个人意见和建议，希望可以为完善我国电子合同的法律领域做出一份贡献。
关键词：电子合同；法律问题；对策分析
0 引言
随着互联网技术的突飞猛进，电子商务活动已经十分普遍，网上交易，网上支付等新型交易方式将彻底的改变传统的交易模式。电子合同作为电子商务运转的重要基础和工具也逐渐被广泛应用。
1. 电子合同的法律形式
1.1 电子合同的界定
电子合同，又称电子商务合同（网上合同），是一种新型的合同形式；它是互联网技术的不断发展和电子商务出现的产物，以互联网为媒介，以其高效率、低成本、全球化、无纸化的特点打破了传统合同的模式，在互联网飞速发展的今天发挥着越来越重要的作用。简单的说电子合同就是合同当事人通过电子数据交换(电子商务通过互联网这个平台实现商业交易电子化的过程)或电子邮件达成设立、变更、终止民事权利和义务的协议。
电子数据交换和电子邮件是电子合同的基本形式，两者以各自具有的特点和优势在电子商务活动中占据了一席之地。电子合同与传统的合同有着显著的区别，电子的合同当事人、要约、承诺及合同的效力问题都是现代立法的中的一个难点。
1.2 电子合同和传统合同的差异
电子合同作为一种崭新的合同形式，它与传统的书面合同本质没有什么区别即都是对合同各方当事人的权利和义务做出明确规定的协议，生效的前提条件也都是合同当事人订立合同时具备一定的缔约行为能力，合同当事人意思表示真实、明确且不违反法律法规和社会公共利益。只是其签订过程和载体都发生了变化，形式变化了也形成了自己的一些特点：
第一,订立环境的虚拟性。传统的书面合同签订在现实生活中，而电子合同是发生在虚拟的空间中的。合同双方可谓足不出门，互不谋面，只要通过电脑的键盘和鼠标在国际互联网上活动即可完成。
第二,交易的无纸性。一般情况下，据我们所知传统的合同的载体是纸张，合同文本是合同内容的完整记录，是合同履行的标准和解释的依据。而利用电子合同所进行的交易是通过网络和计算机完成的，它的表现形式不是有形的纸张文字而是以电磁记录的方式存在的。因此，以电子合同形式所进行的交易，又被称为“无纸贸易”。
第三，合同成立和生效的地点的特殊性。根据我国合同法规定，传统的合同承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式成立的合同，收件人的主营业地为合同的成立地；没有主营业地的则其长期居住的地方为成立地。
第四，电子合同的签名方式有别于传统商务合同。在电子合同中当事人的身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字、盖章方式被数字签名（电子签名）所替代。
第五，方便快捷、及时、节省成本。电子合同采用电子网路进行单证的传递和交换，相比传统合同大大缩短了业务处理时间，提高了办事效率和市场竞争力。例如：电子商务网站可以24小时全球开放，在线，登陆方便快捷，并且可以远程进行谈判和交易，大大降低了订立合同的费用。
2. 我国电子合同的法律问题
2.1 我国在电子合同领域的立法现状
随着网络设施、电子支付系统的进一步发展完善，电子合同将开拓更为广泛的市场，形成全新的商业模式和商业过程，而这不可避免地带来了一系列的法律问题，电子商务的成长首当其冲给作为商法基础的合同法带来了严峻的考验。我国的网络发展起步虽晚，但发展迅速，面对日益发展的网络产业，我国《合同法》已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。在实体法律领域,我国调整电子合同的立法主要是1999年《中华人民共和国合同法》和2005年的《中华人民共和国电子签名法》。我国1999年《中华人民共和国合同法》对于电子合同的形式，要约承诺生效的时间地点以及有关电子合同效力确认等问题都作了规定，确认了电子合同与传统书面合同形式同等的法律地位。但由于规定过于简单,有些问题不易于操作,所以单靠合同法本身的规定还不足以解决电子合同的效力及一系列相关问题。05年的《电子签名法》首次赋予可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力,并明确了电子认证服务的市场准入制度。它的出台是我国电子商务发展中的里程碑，建立了传统信用和网络信用的桥梁, 维护了电子交易各方的合法权益,为我国电子社会的规范运行确立了一个良好的环境,可谓我国电子商务法律在近几年最重要的成果。但是,我国规制电子合同的法律不系统，不全面,仍然有很多问题函待解决。为此，我国应对现行的法律法规进行修改完善，以全面系统地规范电子交易，这样既有利于电子商务在我国推广与应用，也可以使我国法律在此方面能与国际公约和国际惯接轨。
2.2 我国电子合同的相关法律问题
2.2.1 我国电子合同效力认定问题
通过电子合同与传统合同的差异我们可以了解到电子合同的载体与传统书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子合同的法律效力及有效性产生影响。
第一，电子合同签订中，合同主体的缔约能力的识别比较困难。按照传统民法理论，当事人是否具有相应的缔约能力是影响合同效力至关重要的因素。在传统贸易的纸面交易中，我们可以通过查验身份证、鉴别营业执照、核对授权委托书以及谈话来判断对方当事人是否具有相应的缔约能力，或者通过长期的交易伙伴关系，或者是通过对他方的资信状况等可见指标来建立一种最起码的信任关系。然而，正如前文所述，电子合同的主体具有虚拟化特征，交易双方通过电脑网络为意思表示，相互以“数字人”的形式出现，这就给如何判断对方是否具有缔约能力带来很大的困难。尤其在现代社会，许多十来岁的孩童便成为网络高手，因此，现实中大量存在着非完全民事行为能力人通过互联网获取信息、进行游戏、甚至在互联网上以自己的或者他人的名义订立电子合同（如付费下载手机音乐、购买软件等）交易现象。因此，网上交易的当事人是否完全具有民事行为能力不明确，限制民事行为能力和无民事行为能力的当事人订立的电子合同是否有效等产生的电子合同的法律问题就摆在了我们眼前。
第二，电子签名的法律效力问题。如同传统合同签字盖章方才生效一样，电子签名无效，则无法导致电子合同有效，这无疑让我们意识到电子签名在电子合同中的重要性。电子签名的使用具体举例来说假如甲乙两个当事人对合同内容确认后，甲方先用电子印章（一个类似于U盘大小的物体插入电脑），两次输入正确密码就会盖上公司的印章。然后甲方将这份合同利用网络的相关渠道发给乙方，乙方确认并用同样的方式盖上印章，此合同便生效。我国的《电子签名法》仅仅是一个起步，他只解决了电子签名使用者的身份问题，随着互联网技术的不断发展进步，电脑病毒、黑客攻击屡见不鲜，盗用密码，改动或截取合同而不留下任何痕迹对于他们来说有时候仅仅只是小菜一碟。而我国对于伪造、变造、毁灭公文、印章犯罪中公文和印章的概念没有扩大，扩展到电子签名，没有明确规定伪造、变造、毁灭电子合同和电子签名也是一种犯罪，至于用电子签名方式签署的法律文件能否成立或生效，最终还要以调整该法律文件的特别法来衡量，我们还需要一系列的法律法规来配套实施，电子商务的法制建设依旧任重道远。
2.2.2 电子合同格式条款产生的法律问题
网络购物的方式已经为大家所接受和普及,与此同时电子合同格式条款也早已屡见不鲜。我国《合同法》规定:格式合同是当事人为了重复使用而预先拟订,并未与对方协商的条款。电子合同中的格式条款由于受合同形式影响,并不通过纸媒介表现出来,因此并不具有传统格式条款所具有的直观性，不可更改性。而且电子合同的要约对象非常广泛遍及全世界,为了能够重复使用,对条款的内容一般规定得非常详细,且保持相当的稳定性,以利于交易的安全。电子合同的要约人大都处于强势垄断地位,受约人则处于一种弱势附属地位,对合同的内容只能做出接受或者不接受的意思表示。所以电子合同中的格式条款在给人们带来便利的同时,也产生了许多新问题：
第一，电子合同中的格式条款的法律效力问题。电子合同中的格式条款在我国使用于此类合同的成文法规定还不明确,对于电子合同的法律效力产生了许多不同的观点。有的学者从保护消费者的角度认为电子合同中的格式条款不具有法律效力,因为它剥夺了消费者讨价还价的权利,在合同订立过程中使消费者处于不平等的地位。有的学者认为电子合同中的格式条款是一种定型化契约,与传统民法理论中的契约自由与契约争议相冲突,违背了民法的基本原则,还有的学者认为格式条款制订方可能利用其经济优势形成诸多不公正条款。电子合同中的格式条款的弊端已被我国理论界和实务界所关注,但我国对其的态度只是在承认其合法存在的前提下,对其不合理的内容进行规制,并未从根本上否定其效力。
第二，电子合同中的格式条款对消费者权益的侵害问题。例如在软件安装过程中,软件开发商为了推广自己的产品,往往在自己的一些产品中加入附带产品,强制使用者安装使用,以扩展产品市场,如微软的操作系统在安装过程中往往会强制使用者安装浏览器等由微软自己开发的产品,由于目前微软视窗系统对于广大用户比较普及,大多数软件也只能基于微软视窗系统而运行,所以许多用户只能被强迫安装有些自己本不需要的软件。
第三,电子合同中的格式条款产生的垄断问题。电子格式合同是垄断阶级的产物,它产生的根源不在于竞争，而在于垄断。例如软件是由源代码编辑而成,这些源代码又决定着该软件的后续发展,所以软件开发商对于这些源代码尽可能地采取一切保密措施,使其他开发商无法知晓。于是他们便自然而然地处于技术垄断地位,为了自身的经济利益,利用电子合同的格式条款向处于弱势地位的消费者提供软件,消费者只能屈从于电子合同的格式条款,而处于强势地位的软件开发商往往在软件使用协议中加入免责条款,因此电子合同的格式条款在给现代社会带来效用的同时,也日益蚕食着社会公平和正义。
我国法律、法规的相关规定比较简约,因此呈现出三大不足:一是对电子格式合同的效力欠缺认定,格式条款订入合同的条件也模糊不清；二是对消费者的知情权及其实现的保障措施缺乏具体的规定,从而使消费者在格式条款面前,无法有效地保护己的正当权益,在纠纷的解决过程中也往往因此而无法维护自己的合法权益;三是从网络合同的角度来看,缺乏对消费者选择权实现的保障制度。
2.2.3 电子合同的法律证据效力问题
众所周知，根据传统的证据法学理论，任何定案的根据都要有客观性、合法性、真实性。但是当传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被电子合同中储存于计算机设备中的电子文件(电子证据)所代替后，这一原则受到了极大的挑战，也给传统证据法带来了新的挑战。
第一,无形性。电子合同的产生和重现必须依赖于计算机硬盘、光盘等介质，在这点上不如传统的证据，也正是因为它的无形性，直接削弱了它的证明力度。如果有人在电子介质上做手脚，如运用黑客手段入侵电脑网络，就可以改变电子证据，给证据的认定带来难度。
第二，易破坏性。由于电子合同是以电子数据的形式存在的，而数据容易被人为改变，数据被人为篡改后不易查清。书面文件使用纸张为载体，不仅真实记录签署人的笔迹，而且可以长期保存，如有更改则会留下“蛛丝马迹”，通过鉴定等手段可以识别出来。但电子合同使用电磁介质，储存的数据修改简单而且不易留下痕迹，这导致了当有人利用非法手段侵入系统盗用密码时，或操作人员的操作出错或网络的故障病毒等情况发生时，电子合同均有可能被轻易地盗取、修改甚至毁灭而不留下痕迹。尤其是在计算机和网络技术日益进步的今天，使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得更困难。
第三，多样复合性。电子合同里可以有文字，图像、声音，随意组合。由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了传统证据的运作方式。
第四，高科技性。电子合同是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它与其他证据相比主要有技术含量高，要辨别与认识电子证据需具有计算机专业知识。由于电子商务活动中确定各方权利和义务的各种合同和单证基本都采用了电子形式，多数时候并未采用书面形式，因此，是否承认电子证据具有法律效力具有非常重要的意义。我国电子合同的法律效力仅在《合同法》中明确了数据电文的法律效力（以数据电文形式订立的合同与传统的书面合同具有同等法律效力，数据电文具有法律认可的证据效力）。而在我国现行的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释中，关于证据种类的规定中并无电子证据这一种类。这就使得电子合同作为电子证据在我国法律上的证据效力具有不确定性。因此，我国究竟应赋予电子证据法律上的证据效力，使其能够成为“呈堂证供”吗？这已成为我国电子合同纠纷解决必须首先解决的问题。
2.2.4 电子合同管辖权的问题
长期以来，传统的确立司法管辖权的依据主要有地域管辖原则、国籍管辖原则和协议管辖原则。地域管辖原则是指在法院确定管辖权的过程中，应把地域(当事的住所地、经常居住地、主要营业场所所在地、诉讼标的所在地、行为发生地和行为结果地)作为确定管辖权的基础；国籍管辖原则则把当事人的国籍作为确定法院管辖权的基础；协议管辖原则指的是根据当事人双方的意愿来决定合同的成立、生效和管辖问题。现在，国际私法上有两种情况，当事人的意志可以成为管辖的基础：一种是当事人双方达成协议，将他们的争议提交某一国法院审理，该国法院行使管辖权；另一种情况是原告向一法院提起诉讼，被告接受管辖，则受理法院对自愿接受管辖的被告享有管辖权，这是国际上普遍承认的原则。互联网的发展使电子合同和传统合同有很多区别，电子合同纠纷对传统管辖权规则提出了挑战。由于网上地址和地理位置没有关联，互联网构筑了与现实生活不同的生活空间，这种“虚拟世界”在现实世界上找到其对应的地理位置。传统的以地域为基础的管辖权原则在网络环境下难以发挥作用。网络的无国界性使传统的以当事人的国籍为基础的管辖权理论，在网络环境下也无实际意义。网络的全球性、开放性和虚拟性，地域与国籍在网络环境下变得模糊，这使得传统管辖理论在电子合同纠纷的适用上遭遇困难。作为主权国家不能对跨境网上交易放弃管辖权。但是，由于我国电子商务起步较晚，还没有通过我国法院的、足够的跨境电子商务案例归纳、总结出有效的管辖依据。
3. 完善我国相关电子合同法律的思考
法律的发展具有一定的连续性，前后互相承接，这既是社会本身发展连续性与稳定性的要求，也是法律规范自身较强的适应性所决定的。电子合同作为一种新兴的经济形式，是时代发展的产物。因此，我国此方面的法律也要随着时代的进步，发展不断的完善。
3.1 吸取国际经验，制定出符合我国国情的电子商务法
我国应尽快对《电子商务示范法》进行研究，在坚持我国国家利益的前提下制定与该法规定保持一致的法律法规，并尽可能多地参与到解决电子商务法律问题的国际立法和负责实施法律部电子合同法律问题研究中，从而掌握最新发展动态和促进我国电子商务健康发展。
3.2 以科学的态度赋予电子合同的法律效力
我国《合同法》应对电子合同中的相关问题予以明确的规定，例如由电子代理人订立合同的效力问题，要明确规定：电子代理人的行为是有效的，借助电子代理人订立的合同在当事人之间具有法律效力，即使当事人对电子代理人的运行或者运行结果不知道或者未审查。同时，我国《合同法》还应对电子错误情况下的合同效力作出规定：在封闭式网络如电子数据交换环境下，当事人对电子错误有协议的，依协议；没有协议的，应视其为无效。在开放式网上交易环境下，若商家的计算机存在错误，合同仍然有效，但在显失公平的情况下，合同无效；若顾客的计算机存在错误，则合同无效等等。
3.3 确认电子商务参与者的身份地位
制定电子商务市场准入规则,尤其是诸如认证机构这样的电子商务技术服务提供者的合法地位，设立条件及经营权限，防止欺诈、违反交易行为的发生，还应制定信息保密和隐私权管理法。电子商务是通过网络进行的，在网络这样一个开放的平台里，不制定有关保护经营者和消费者的信息保护方法，诸如身份确认秘钥对等信息秘密及个人隐私的保护方法，将难以保证电子商务活动的安全。
3.4 完善格式合同及有关条款。
电子格式合同的特殊性决定了我国《合同法》应对格式合同及有关条款作出相应的补充和完善。我国《合同法》可以借鉴美国《统一计算机信息交易法》的内容，明确规定：电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户对可能引起争议或需要用户特别注意的条款引起足够的重视，否则这种合同是可变更或可撤销的合同，用户无暇或不愿意阅读这些条款，而直接点击下一步，最后点击确认或同意，则视为对格式合同的明示同意。
3.5 电子合同的立法适当超前
我国电子合同还处于不断发展的过程中，立法要有一定的预见性，体现对长远利益的考虑，增强规则的灵活性。这样既能适应当前的需要，又不会在电子合同进一步发展的情况下被废弃不用而导致法律资源的浪费，也维护了法律的稳定性，一点是针对所有新生事物的立法应该注意的问题。
4. 结束语
互联网作为一项新技术的革新，在很大程度上改变了人们的生活方式。人们不再局限于面对面的交易，利用网络进行交易的方式因其便捷性被广泛接受。电子合同就是随着电子商务的迅速发展而出现的一种新的合同形式，它突破了传统交易方式信息传递的局限性，通过计算机网络迅速传递信息从而提高合同缔结的效率。由于网络空间具有物理空间所不具有的非中心化、自治性、全球性、虚拟性的特点，所以电子合同的出现也对传统的法律制度提出了新的挑战，从而使符合电子合同发展要求的实践法律化、制度化，成为了我国该领域法律所面临的主要任务。

参考文献：
[1]王芸.《电子商务法规》.北京高等教育出版社2005年版.
[2]万以娴.《论电子商务之法律问题一一以网络交易为中心》.法律出版社2001年版.
[3]张勇崎.“电子合同的订立”.载《当代法学》2002年第10期.
[4] 周平.《电子合同若干问题研究》.武汉大学论文.
[5] 王利明.《合同法新问题研究》.中国社会科学出版社2003年
[6] 周玉蓉.《国际合同使用电子公约》.贵州大学研究生论文.
[7]沈阔.《电子合同法律问题探析》.吉林大学硕士学论文
[8]周嘉.《电子合同的法律适用问题研究》.中国政法大学.
[9]李成国.《电子签名协议的研究与应用》.大连理工大学.
[10]郭学文.《电子合同基本范畴的法律分析》.鲁东大学.
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[12] 肖承华.《网络环境下电子合同问题探析》.湘潭大学法学院.

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