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第五章 国际金融交易制度
[教学目的与要求]
经过本章学习了解外汇交易制度、 国际贷款制度、 国际证券制度、 国际信托制度
[重点与难点]
重点: 国际银团贷款、 国际证券发行
第一节 国际货币法律制度

一、 国家货币主权与外汇管制法律制度
( 一) 国家货币主权
国家在货币上享有排她的主权, 每一个国家在其国内有发行和管理本国货币的最高权力, 在国际上有独立执行其对外货币政策、 平等参与处理国际货币金融事务的权力。国家对货币的主权主要表现为: 1．创立和发行独立的货币; 2．确定货币的汇率; 3．决定采用何种汇率制度; 4．决定是否实行外汇管制。
( 二) 外汇管制法律制度
1．外汇管制立法的目的和作用
外汇收支入不敷出的国家为了节约外汇支出, 常制定外汇管制法来维持国际收支的平衡。外汇管制的主要作用是: 防止资本流出, 维持国际收支平衡; 增加黄金与外汇的储备; 增强公民对本国货币的信心; 奖励出口, 限制进口。
2．外汇管制立法的基本内容
各国外汇管制立法对外汇交易的管制可区分为对数量的管制和对汇率的管制两种不同方式, 在具体实施时又可分为对人的管理和对物的管理两种形式。各国外汇管制立法是经过对国际收支各个项目的管理和控制来维持本国国际收支的平衡。
3．外汇管制立法的域外效力
有的国家立法对本国的贸易外汇进行严格管理, 有的国家还对非贸易外汇实行管制。当前, 不少国家法院以外国的外汇管制法违反法院地公共政策为由拒绝承认和适用外国的外汇管制立法。《国际货币基金协定》第8条第2款b项规定, ”有关任何成员国货币的汇兑契约, 如果与该国按照本协定所实施的外汇管制条例相抵触, 在任何成员国境内均属无效。”该规定实际上确立了各成员国有相互承认对方外汇管制法的域外效力的义务。
二、 国际货币基金组织与《国际货币基金协定》
在国际货币法律制度中, 《国际货币基金协定》( Articles of Agreement of the International Monetary Fund, 以下简称《基金协定》) 居于中心地位, 其它国际货币金融组织制定的规则均不得与其抵触。
( 一) 国际货币基金组织的创立
1944年7月1日, 44个国家参加了在美国新罕布什尔州举行的”布雷顿森林会议”, 签订了《基金协定》, 成立了国际货币基金组织( International Monetary Fund, 英文简称IMF, 以下简称基金组织) , 宣告产生战后的国际货币法律制度, 即”布雷顿森林体制”, 它是二战后国际货币体系的基础。
《基金协定》自1944年12月生效之后, 随着战后国际货币制度的变迁, 曾于1968年7月、 1978年4月、 1992年11月和1997年9月四次进行修订。
( 二) 基金组织的宗旨与职能
根据《基金协定》第1条的规定, 基金组织的宗旨能够归纳为六项: 1．促进国际货币领域的合作; 2．促进国际贸易的扩大和均衡增长; 3．促进汇率稳定; 4．协助成员国建立多边支付制度; 5．在充分保障下, 以基金组织的资金暂时供给成员国; 6．缩短和减轻成员国的国际收支不平衡。
为了实现基金组织的上述宗旨, 《基金协定》除了作为建立基金组织的章程之外, 同时还确立了该组织的管理职能和金融职能:
1．管理职能: 基金组织成员国可自主选择汇率制度, 但在促进汇率稳定方面, 仍有义务与基金组织合作, 并接受基金组织的监督, 为此修改原《基金协定》的《牙买加协定》规定了基金组织与成员国之间的双边磋商制度和多边监督机制。
2．金融职能: 为避免当一国发生国际收支逆差时而可能采取有害于本国或国际繁荣的措施( 如竞争性贬值) 来改进本国的国际收支状况的现象, 基金组织的另外一项重要职能就是, 当一成员国国际收支出现困难时, 向该成员国提供资金支持, 帮助其恢复国际收支的平衡。基金组织采取”购买与购回机制”( 即成员国用本国货币向基金组织交换它们所需的外汇, 此为”购买”或”提取”, 该成员国还款时, 用外汇买回本国货币, 称为”购回”) , 分设普通资金账户及其它特殊基金和账户向成员国提供贷款, 基金组织可为成员国提供不同种类的贷款, 同时规定了不同的贷款条件。
( 三) 《基金协定》关于汇兑措施的规则
基金组织的宗旨之一是协助建立成员国经常性交易的多边支付制度, 帮助消除妨碍世界贸易发展的外汇管制。依此, 《基金协定》第8条和第14条规定了成员国负有取消和限制外汇管制的义务:
1．《基金协定》第8条规定的一般义务。《基金协定》第8条是关于成员国在外汇管制和国际货币合作方面应履行的义务。如果成员国全面接受第8条规定的义务, 那么该成员国就成为所谓”第8条成员国”, 该国的货币就成为法定的可自由兑换货币。
2．《基金协定》第14条规定的过渡性安排的义务。《基金协定》第14条规定, 一成员国可对经常项目的支付和转移加以适当限制, 只要这些限制与不断改变的环境相适应, 但该成员国得每年与基金组织就保留各种限制措施进行磋商。
( 四) 《基金协定》关于国际储备的规定
国际储备的定义
国际储备是一国政府用于弥补国际收支逆差、 维持汇率稳定、 偿还对外债务以及应付其它各种紧急支付而持有的, 为各国所普遍接受的流动资产。当前, 国际储备资产形式主要有黄金、 外汇储备、 成员国在基金组织的储备头寸和特别提款权。
特别提款权的概念
特别提款权是基金组织于1969年创设的, 是基金组织按各成员国认缴份额的比例分配的一种使用资金的权利, 它是成员国在基金账户上一种用数字表示的人为资产。
三、 国际货币兑换中的法律问题
( 一) 可兑换货币与国际货币兑换的方法
1．可兑换货币。国际间借贷关系的结算必须使用各国共同或广泛接受的支付手段和信用手段, 例如外国货币, 外币支票、 本票、 汇票, 外币面额的有价证券等, 这些国际间广泛接受的支付手段, 统称为国外汇兑, 简称外汇。因此, 可兑换货币实际上是外汇的一个组成部分。所谓自由兑换是指某种货币在外汇市场上能够由顾客、 银行或国家自由兑换成其它国家的货币或黄金, 能够自由买卖。
2．国际货币兑换的方法。在外汇市场, 可兑换货币的兑换方法主要有: 即期外汇交易、 远期外汇交易、 套汇、 套利、 套期保值、 调期保值和投机等。
( 二) 外汇风险和防范措施
1．外汇风险的概念
外汇风险, 又称汇率风险, 是指由于外汇汇率的波动, 以外币表示的资产( 债权) 或负债( 债务) 的价值发生相应上涨或下降的可能性。在国际市场上, 任何汇率变动都会影响从事对外经济、 贸易、 投资和金融活动的公司、 企业、 经济组织、 金融机构和政府的利益, 因此, 外汇风险是一个国际上普通关心的重要问题。
2．外汇风险的主要防范措施
外汇风险的防范措施是指在国际贸易、 国际投资、 国际金融等国际经济活动中任何能够避免或减轻汇率风险的做法或措施, 外汇风险的防范措施主要有以下几种:
( 1) 选择适宜的合同货币。在从事国际经济活动的当事人惯用的国际货币中, 有的币值较强, 属于坚挺的货币, 在国际金融市场上一直呈上升趋势, 有的币值则相对较弱。当然, 所谓币值”坚挺”或币值”弱”只是相对而言的, 在实务中应根据实际情况慎重选择有利的合同货币, 或者以有利的外币支付, 或者以本币计价结算, 或者采用多种货币计价结算, 或者用特别提款权计价结算。
( 2) 在国际经济合同中订立保值条款。所谓保值条款是指合同双方当事人在国际经济合同中订入的, 能够避免或减轻汇率风险的保值措施。保值条款的种类主要有: 黄金保值条款、 外汇保值条款和物价保值条款等: ①黄金保值条款, 又称金约条款, 是指规定以黄金作为合同计价标准或支付手段的保值条款, 其含义是直接用黄金或金币计价和支付货款或偿还货款, 或者规定计价货币或支付货币的含金量, 若结算或偿还时, 有关货币的含金量或汇率发生变动, 则相应调整合同货款数额或贷款数额。黄金保值条款又可分为黄金直接计价条款和黄金参考条款; ②外汇保值条款, 是指规定以某一或某几个特定国家的货币作为合同计价货币或支付货币的保值条款。外汇保值条款又可分为单一外汇保值条款和复合外汇保值条款; ③物价保值条款, 是指根据有关国家的物价指数确定有关货币汇率或合同计价货币和支付货币实际价值的保值条款。物价保值条款的形式主要有: 出口制成品物价指数条款、 作为计算工资标准的物价指数条款、 作为折算汇率的物价指数条款和作为调整货款标准和物价指数条款。

第二节 国际融资法律制度
一、 国际融资协议的共同条款
国际融资协议是确定国际融资活动有关当事人之间权利义务关系的基本法律文件, 在长期的国际融资实践中, 已形成了某些为当事人所普遍接受的共同条款, 这些条款构成了国际融资协议的基本内容。
( 一) 陈述与保证
陈述与保证, 又称”承诺与保证”, 是指借款人就与融资协议有关的法律和商务状况向贷款人做出说明, 并保证这些说明的真实性、 完整性和准确性。
( 二) 先决条件
先决条件, 又称”前提条件”, 是指贷款人发放贷款须以借款人满足有关约定的条件为前提。依据先决条件条款, 只有借款人满足先决条件的规定, 贷款人才履行融资的义务。
按先决条件涉及的义务范围, 可将其分为两类: 1．涉及融资协议项下全部义务的先决条件; 2．涉及提供每一笔款项的先决条件。
( 三) 约定事项
约定事项又称”约定”或”限制性约定”, 它是一系列关于限制借款人在贷款清偿期间的行为和不行为的共同条款的总称, 这些条款主要有: 1．消极担保条款; 2．平等位次条款; 3．财务约定事项; 4．保持资产条款; 5．贷款用途条款。
( 四) 违约事件
1．违约的种类
( 1) 实际违约: 当借款人违反融资协议本身的规定, 如到期不能还本付息, 陈述与保证失实, 违反约定事项时, 构成实际上的违约。
( 2) 预期违约: 预期违约是指在融资协议约定的履行期限到来之前, 借款人自身行为或客观事实默示其届时将无法履约或无法完全履约。
2．违约救济
贷款协议一般规定, 如借款人违约, 贷款人可采取以下救济措施: ( 1) 取消或终止借款人的提款权; ( 2) 加速到期; ( 3) 要求借款人支付违约利息; ( 4) 累加救济条款。
二、 国际贷款融资
( 一) 国际贷款的概念
国际贷款, 又称”国际信贷”、 ”国际借贷”, 它是指借款人以贷款协议方式向其它国家或地区的贷款人借贷资金的国际融资方式。
( 二) 国际贷款的类型
1．国际定期贷款
( 1) 概念: 是指贷款人将货币资金贷给非本国居民的一种贷款活动, 国际定期贷款一般用于国际商业银行向各国私人公司发放的贷款。
( 2) 国际定期贷款协议的业务性条款: 除了国际融资协议的共同条款, 国际定期贷款协议的业务性条款主要包括: 首部、 定义、 贷款货币条款、 贷款期限条款、 贷款金额条款、 贷款提取条款、 贷款利率条款、 贷款偿还条款、 权利义务转让条款和税收条款等。
2．欧洲货币贷款
( 1) 概念: 欧洲货币贷款泛指一国银行以其非所在地国货币提供的贷款。
( 2) 欧洲货币贷款的特点: ①不受贷款货币发行国的法律管制。②贷款银行取得资金的方式特殊: 多数情况下, 贷款资金非银行自有资本, 而是从其它银行拆借而来。
( 3) 欧洲货币贷款的特殊条款( 特殊条款保护的侧重点在于贷款人的利益) 主要有: ①补偿银行损失条款; ②市场动乱条款; ③保护利差条款; ④货币补偿条款; ⑤非法性条款。
3．国际银团贷款
( 1) 概念: 国际银团贷款又称”国际辛迪加贷款”, 是两家或两家以上的银行联合组成集团, 共同向借款人提供大额中、 长期贷款的国际信贷方式。
( 2) 国际银团贷款的类型
国际银团贷款可分为直接参与型的国际银团贷款和间接参与型的国际银团贷款两种。
三、 国际项目融资
( 一) 国际项目融资的概念
国际项目融资是指国际贷款人向特定的工程项目提供贷款, 贷款人依赖该项目所产生的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源, 并将该项目或经营该项目的经济单位的资产作为贷款的担保。
( 二) 国际项目融资的基本类型
包括无追索权项目贷款和有限追索权项目贷款两种基本类型。
( 三) 国际项目融资的结构
1．双层次结构项目融资
层次一: 贷款人与项目公司订立贷款协议, 贷款人向项目公司提供贷款; 层次二: 主办人与贷款人或项目公司签订完工担保协议、 投资协议和购买协议等担保协议, 由主办人向贷款人提供担保。
2．三层次结构项目融资
层次一: 贷款人与项目公司订立贷款协议, 贷款人向项目公司提供贷款; 层次二: 项目公司与项目产品购买人签订远期购买协议( 一般采用”提货或付款协议”方式) , 项目建成投产后, 按协议卖出产品, 用所得的货款偿还贷款人的贷款; 层次三: 主办人向项目公司提供担保, 保证购买人履行在提货或付款协议中承担的必须付款的义务, 而由项目公司将提货或付款协议项下的权利连同主办人为该协议提供的担保, 一并转让给贷款人。
3．四层次结构项目融资
层次一: 贷款人与金融公司签订贷款协议, 由贷款人向金融公司提供贷款。
层次二: 金融公司与项目公司签订远期购买协议, 金融公司把从贷款人那里借到的款项支付给项目公司, 作为日后购买项目公司产品的预付款。
层次三: 项目投产后, 项目公司向金融公司交付产品, 金融公司则按提货或付款协议将产品转售给第三人, 以所得的货款偿还贷款。
层次四: 主办人就项目公司依远期购买协议交付产品的义务向金融公司提供担保; 或者就购买人在提货或付款协议中的付款义务向项目公司提供担保, 项目公司再将此项担保权益转让给金融公司。最后, 金融公司将上述提货或付款协议项下的权利连同主办人提供的担保全部转让给贷款人。
四、 国际融资租赁
( 一) 国际融资租赁的概念
国际融资租赁是指不同国家的当事人以协议形式进行设备买卖和贷款融资的综合性交易方式, 出租人依协议将根据承租人的要求向供应商购买拟出租的设备, 按约对该出租物拥有所有权并将其租赁予承租人使用, 承租人则负有按期偿付租金和维修租赁物的义务, 并在租赁期满时有权按约终止租赁、 续展租赁或留购该租赁物。
( 二) 国际融资租赁的基本类型
国际融资租赁包括营业性租赁、 杠杆租赁、 售后租赁、 综合租赁等几种基本类型。
( 三) 国际融资租赁协议
1．国际融资租赁所涉及的协议
国际融资租赁所涉及的协议一般包括设备供应协议、 融资租赁协议、 设备维修服务协议和贷款协议等。
2．国际融资租赁协议的条件条款
国际融资租赁协议的条件条款包括设备定义、 租赁设备的购买与交货、 租赁期限、 租金条款、 设备维修保养、 设备保险、 担保和期满留购等条款。
3．国际融资租赁协议的共同性条款
国际融资租赁协议中除先决条件、 不可抗力、 法律适用与司法管辖等共同条款外, 还常常使用以下一些具有特殊作用的共同性条款: 对第三人侵权责任条款、 违约条款、 出租人在供应协议项下权利的转让、 租赁设备的风险负担、 禁止中途解约、 预提税条款和承租人破产的法律后果等条款。
五、 国际证券融资
( 一) 国际证券的概念和种类
国际证券是一国政府、 金融机构、 公司或企业为筹集资金在国外或国际证券市场发行的, 以发行地所在国货币或可兑换货币为面值的证券。国际证券的种类主要有国际股票、 国际债券和存托凭证。
( 二) 国际证券发行的法律问题
1．国际证券的发行方式
国际证券的发行方式包括证券公募发行与证券私募发行。
2．国际证券发行的审核制度
各国的审核制度可分为注册制与核准制:
3．国际证券发行的信息披露制度
( 1) 概念
国际证券发行的信息披露是证券发行人按照法律、 法规的要求, 以一定的方式公开所发证券相关的信息, 各国证券法都对信息披露规定了具体要求。
( 2) 虚假信息的披露
①虚假信息以各种方式披露, 除了对已有事实的不实说明外, 虚假信息披露还表现在以下各个环节: 对意图的说明、 预测、 意见、 对法律的说明、 法律文件概述和遗漏等。
②虚假陈述的责任人包括: 发行人; 参与虚假陈述的发行人的董事、 经理等高级管理人员; 会计师、 律师等专家; 其它参与者, 如组织证券发行的经理人、 承销人。
③承担的责任: 按照英美法, 如果属于欺诈性的虚假陈述, 则责任人不但要承担民事责任, 而且还要承担刑事责任; 如果属于疏忽性的虚假陈述, 则责任人只须承担民事责任; 如果属于无过错的虚假陈述, 则投资者只能诉请解除合同并获得有限的损害赔偿。
4．国际证券发行的有关法律文件
国际证券发行的有关法律文件包括招募说明书、 经理人协议、 承销协议、 信托协议、 付款代理协议和律师聘用合同等。
( 三) 国际证券的交易的法律问题
1．证券交易的概念
证券交易, 简单讲是指证券的买卖行为, 即证券的流通。证券流通有上市流通和非上市流通的区别。上市流通是指取得上市资格的证券在证券交易所进行买卖( 转让) 的行为, 而非上市流通则是在证券交易所之外经过其它方式进行买卖( 转让) 的行为。
2．证券欺诈的法律管制
( 1) 内幕交易的法律管制
内幕交易是指内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的人员, 以获取利益或减少损失为目的, 泄露内幕信息或利用内幕信息买卖证券的行为。各国法律都将内幕交易视为严重违法、 犯罪行为, 依内幕交易的社会危害程度对内幕交易者分别或合并追究其相应的民事、 行政和刑事责任。
( 2) 操纵证券市场的法律管制
操纵证券市场是指制造虚假的交易繁荣和交易价格, 以便从中牟取利益或减少损失的行为, 各国证券法均对此类行为加以明令禁止等。

第三节 国际融资担保法律制度
一、 银行保函
根据不同的划分标准, 银行保函可划分为许多不同的种类, 单以保函的性质为标准, 即可划分为从属性银行保函和见索即付保函( 独立性银行保函) 。
( 一) 从属性银行保函
从属性银行保函具有两个重要的法律特征: 一是从属性, 二是补充性。
( 二) 见索即付保函
1．见索即付保函的概念
见索即付保函是银行应借款人的要求向贷款人出具的凭索赔书和保函规定的其它单证付款的承诺文书。
2．见索即付保函的特点
见索即付保函的特点集中体现在其独立性上, 即担保责任与基础合同相分离的法律特性, 这也反映了对债权人( 抵押权人) 利益的保护。
3．见索即付保函的法律关系
见索即付保函法律关系表现为保函有关当事人之间的权利义务关系, 包括基于见索即付保函而存在的保证关系和基于借款人的申请而存在的委托关系。
4．见索即付保函的统一法
为了指导和协调见索即付保函业务的开展, 减少和消除这方面的法律障碍, 国际商会1992年公布了《见索即付保函统一规则》( UCP458) 。1995年12月, 联合国大会经过了《独立保函和备用信用证公约》, 开放供各国签署, 但迄未生效。《见索即付保函统一规则》把保函分为两类: 直接保函和间接保函。《见索即付保函统一规则》和《独立保函和备用信用证公约》均强调了此类保函的独立性。与此同时, 《见索即付保函统一规则》和《独立保函和备用信用证公约》还突出了此类保函的”单据化”特征, 主要表现在: 一方面, 保证人担保责任的范围( 如付款金额、 付款期限、 付款条件和付款责任的终止) 均应严格按照保函条款的规定; 另一方面, 保证人担保责任的履行, 严格取决于受益人提交的索赔书及其它单据与保函表面相符。
二、 备用信用证
( 一) 备用信用证的概念
备用信用证是开证人( 保证人) 应申请人( 债务人) 的要求, 向受益人( 债权人) 开出的, 凭受益人提交的与信用证条款相符的单据( 债务人的违约证明书及其它单据) 付款的一种独立的书面承诺。
( 二) 备用信用证与银行保函的比较
备用信用证与银行保函都是银行以自己的信用向受益人作出的付款承诺, 两者的性质和地位、 所起的作用、 适用的范围及付款条件等方面几乎完全一样( 特别是见索即付保函) 。尽管如此, 它们仍有以下几点显著区别: 1．适用的法律规范不同。银行保函一般适用有关国家的担保法, 而备用信用证, 适用《跟单信用证统一惯例》; 2．对价要求不同。英美法系国家对银行保函都有对价要求, 但对于备用信用证, 各国均无对价要求; 3．付款条件不同。银行保函的付款条件是借款人违约, 而备用信用证付款条件则是受益人提交借款人违约的证明和即期汇票; 4．可撤销性不同。虽然银行保函和备用信用证均可约定为可撤销或不可撤销, 而且如果约定不明, 一般都会被认定为不可撤销, 但两者的可撤销性截然不同。银行保函的可撤销或不可撤销都是有条件的, 相比之下, 备用信用证的可撤销和不可撤销都是无条件的。
( 三) 备用信用证与跟单信用证的比较
虽然备用信用证的表面特征与跟单信用证颇为相似且均适用国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》, 但究其实质, 可见以下不同: 1．适用范围不同。跟单信用证一般只用于国际贸易结算领域; 而备用信用证则可广泛适用于各种形式的国际经济交易担保, 包括国际贷款、 国际融资租赁等担保。2．作用形式不同。跟单信用证的作用在于代替贸易合同的付款义务人( 买方) 承担直接付款责任, 备用信用证的作用在于担保。3．单据要求不同。虽然两者都规定以权利人提交一定的单据作为开证行承担付款责任的根据。但其要求的具体单据种类截然不同。跟单信用证要求卖方提交的是能证明卖方适当履行基础合同的单证, 包括商业发票、 货运单、 保险单、 商检证明等。备用信用证一般只要求提交能证明借款人未适当履行基础合同的文件, 如借款人违约证明、 借款人签发的到期拒绝付款的本票等。
三、 浮动担保
( 一) 浮动担保的概念
浮动担保是指借款人以其现有及将来取得的全部或某一类财产为标的物而设定的担保, 一旦借款人违约( 未能偿还到期贷款) 或破产, 贷款人有权就借款人现存的全部或特定的某一类财产行使担保权, 处分担保物优先受偿。
( 二) 浮动担保的特征
浮动担保的特征主要有: 1．担保物包括借款人现有和将来取得的全部或某一类财产; 2．担保物价值形态的变化并不影响其作为担保物的性质, 贷款人均可就担保物的新价值形态行使担保权; 3．浮动担保无需移转担保物的占有, 借款人对担保物的处分无需征得贷款人的同意, 经借款人处分后的担保物自动退出担保物范围, 贷款人不再对其拥有担保权; 反之, 借款人在设定浮动担保后所取得的一切财产( 或某一类财产) 也自动进入担保物范围, 一旦借款人违约或破产, 贷款人有权对该新取得的财产行使担保权。可见在贷款人实际行使浮动担保权之前, 担保物一直处于不确定的浮动状态, 这正是”浮动担保”名称的由来; 4．浮动担保标的物终须固定化, 一旦借款人违约或破产, 贷款人即可对借款人的全部现有财产( 包括应收债款) 行使担保权, 这时借款人的全部财产( 或某一类财产) 均确定地成为担保标的物, 借款人无权再处分任何担保物。
( 三) 浮动担保的优点
在国际融资实践中, 浮动担保对借贷双方均有特殊的益处, 故得以广泛使用。
1．对贷款人的益处: 首先, 一般物权担保仅限于某一特定的动产、 不动产或权利; 浮动担保的资产为债务人现有或将来可能有的全部资产( 包括动产、 不动产及各项权利, 有形财产和无形财产, 等等) 或某一类资产。可见, 浮动担保的资产范围比一般固定物权担保的担保物范围广, 从而对贷款人债权的实现更有保障; 其次, 采用一般物权担保, 贷款人实现抵押权或质押权的主要方式是将某一特定担保物折价或拍卖、 变卖, 以所得价款受偿; 如为浮动担保, 除了能够上述方式处分抵押财产之外, 贷款人可派员接管借款人的全部资产, 继续进行经营。如经营成功, 贷款人则可从中获利, 贷款风险也将因此而缩小; 再次, 在浮动担保情况下, 如借款人违约, 将可能导致债权人全面接管其企业、 公司, 这可促使借款人努力经营, 尽量避免违约行为, 以致最终有利于防止贷款风险的发生。
2．对借款人的益处: 对借款人而言, 采用浮动担保的最大好处是, 无须向贷款人转移抵押财产的占有权、 使用权和日常经营中的处分权, 从而在相当程度上保证了自己对公司、 企业的自主经营管理; 如为一般物权担保, 借款人便不能随意处分担保物, 这将使其经营能力受到限制。
四、 意愿书
( 一) 意愿书的概念
意愿书, 也称安慰函, 一般是指由政府或母公司向贷款人出具的, 对其下属机构或子公司的借款表示支持并愿意为借款人的还款提供适当帮助的意愿的信函。意愿书并不是严格意义上的担保文书, 各国法律也未将其作为担保的种类加以规范, 但在当今国际融资担保中, 意愿书却以其独特的作用方式受到普遍重视和广泛采用。
( 二) 意愿书的种类
虽然各国法律均未对意愿书的性质和地位作出明确规定, 但根据意愿书本身的具体内客及由此引起的约束力的强弱, 可将其分为三类: 1．知悉函; 2．承诺函; 3．支持函。
( 三) 意愿书的效力和作用
由于各国法律对意愿书的性质、 地位、 用途等均未作明确的规定, 因此意愿书的效力强弱和作用大小主要取决于其内容本身。尽管对于内容模糊不清的意愿书的性质判断至今仍争论不休, 但对于贷款人要求母公司或政府出具意愿书的目的已渐趋明朗。贷款人要求出具意愿书的真正目的在于求得对出书人在道义上的制约。即使出书人违反意愿书无须承担法律责任, 但此举关系到自身声誉和资信, 因此, 重信誉的出书人一般都会履行自己在意愿书中所作的允诺。

第四节 对跨国银行的法律管制
一、 跨国银行的国内监管
( 一) 母国对跨国银行的监管
母国对跨国银行的管制措施除了适用有关国内银行的监管规定外, 包括以下两方面的特殊规定:
1．对国外分支机构设置的法律管制
发达国家对本国银行在国外设立分支机构一般不予严格限制, 只需向本国有关管理部门申报即可, 但一般有最低资本要求。而发展中国家对这方面的控制比较严格, 有关主管当局有权拒绝批准本国银行要求在国外设立分支机构的申请, 以防止资金外逃, 影响本国经济发展。
2．对国外分支机构经营的法律管制
各国一般都规定, 跨国银行在国外的分支机构必须向本国有关当局定期报告财务状况和经营状况, 并随时接受有关部门的核查。另外, 有些国家还对这些分支机构的业务活动进行管理。一般, 各国对其银行海外分支机构经营的管制较之国内银行宽松, 并富有弹性, 以弥补其与东道国银行竞争的劣势。
( 二) 东道国对跨国银行的监管
1．对跨国银行准入的监管
( 1) 对跨国银行进入形式的限制
发达国家对跨国银行进入的形式一般不作直接限制, 但有时加以引导。对跨国银行进入的形式, 发展中国家多实行不同程度的限制: ①少数发展中国家只允许跨国银行在本国设立代表处; ②一些发展中国家不允许跨国银行在本国开设分行; ③不少发展中国家禁止跨国银行控制本国银行, 而另外一些发展中国家则对跨国银行在本国银行的参股比例设置最高限。
( 2) 对跨国银行进入条件的限制
各国立法一般都规定, 跨国银行进入本国必须符合一定的法定条件, 主要包括以下几个方面: 申请银行的资信要求; 拟设分支机构的最低资本金要求; 拟设分支机构从业人员的要求; 申请银行母国的监管要求。
( 3) 对跨国银行进入实行对等原则
对等原则是指本国准许外国银行进入, 以该外国准许本国银行进入为前提条件。
( 4) 对跨国银行进入的公共利益保留
各国都要求跨国银行的进入必须符合本国的公共利益。
2．对跨国银行经营的监管
( 1) 对跨国银行经营的待遇标准
这些待遇标准可分为三类: ①保护主义原则; ②国民待遇原则; ③对等原则。
( 2) 对跨国银行经营的管制措施
各国对跨国银行经营实行管制的措施多种多样, 归纳起来主要有以下两类: ①增加跨国银行的营业成本; ②限制跨国银行的市场份额。
( 3) 对跨国银行经营的风险管理
对跨国银行经营的风险管理可分为事先预防性监管和事后救助性保护两种制度。
二、 跨国银行的国际监管与合作
对跨国银行法律管制的国际协调是指各国之间相互合作, 以双边、 区域性或多边安排的方式对跨国银行实行监管。
( 一) 加强对跨国银行的国际监管与合作的必要性
随着跨国银行的迅速发展, 全球经济、 金融一体化进程的加快, 一国金融当局以国为界对跨国银行活动实行监管, 已日显力不从心。至少暴露了以下两方面的问题:
1．监管权力的冲突。一方面, 可能会形成母国与东道国法律管制之间的积极冲突。另一方面, 由于管辖界限不明, 在一些领域, 母国和东道国对跨国银行的海外分支机构都没有施以必要的法律管制, 从而形成双方管制的空白区域, 即消极冲突。
2．监管标准的不一致。各国对跨国银行的监管宽严不一, 对于那些管制松弛的国家, 跨国银行可能会利用其在当地的分支机构逃避监管, 从事高风险的经营活动, 成为制造国际金融危机的隐患之一。另外, 监管标准不统一, 还会带来不同国家银行间不公平竞争的结果。
( 二) 巴塞尔协议
巴塞尔委员会发布的有关跨国银行监管的各项文件, 统称为”巴塞尔协议”。这些协议主要有: 1．《对国外银行机构监督的原则》, 即狭义的《巴塞尔协议》; 2．《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的报告》( 简称《巴塞尔报告》) ; 3．《关于监督国际性银行集团及其跨国分支机构的最低标准的建议》( 简称《巴塞尔建议》) ; 4．《银行业有效监管原则》( 简称《巴塞尔核心原则》) ; 5．《多元化金融集团监管的最终文件》( 简称《巴塞尔最终文件》) 。
巴塞尔协议对各国虽然不具有法律拘束力, 但其确立的原则和规则体系, 对于国际银行业的有效监管具有重要的指导意义, 并为各国金融监管当局所广泛认同和接受, 因而成为跨国银行监管领域中最为重要的国际惯例。巴塞尔协议的核心内容是引进风险资产比率, 即资产充分率的概念, 经过控制和提高资本在风险资产中的适当比例来保证银行经营的稳定性, 并将银行监管范围由表内项目扩展到表外业务。