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吊销公司营业执照法律问题研究
引言
自20世纪70年代末、 80年代初开始改革开放以来, 中国社会主义市场经济体制逐步确立并日益完善。伴随着这一过程中市场经济的不断发展, 作为市场经济最普遍、 最基本的主体——公司亦如雨后春笋般大量涌现。无可否认, 在公司蓬勃发展的同时, 公司违法现象也频频发生, 公司因违法被吊销营业执照的现象也时有出现。由于种种原因, 诸多被吊销营业执照的公司不进行清算, 其营业执照和公司印鉴等证明公司主体资格的证件也无法收回。这种被吊销营业执照的公司在法律上处于”半死不活”的”休眠”状态, 不但大大增加了市场的不确定性, 给市场体制带来种种弊端, 而且严重妨碍了债权人利益的保护, 使司法实践中产生诸多困惑。与实务界吊销营业执照和被吊销营业执照的公司大量存在不相协调的是, 中国对被吊销营业执照公司的法律调整一直处于立法空白状态, 相关的理论研究也相对滞后, 司法实践更是认识不一、 做法各异。因此, 加强对吊销公司营业执照相关法律问题的研究, 无论是就公司法理论研究的补白, 还是就公司法实践的急需而言, 都有着极其重要的意义。本文拟就此展开讨论。
一、 吊销公司营业执照的法律后果
吊销公司营业执照究竟将产生什么样的法律后果, 这是困扰理论界和实务界的一个重大问题。由于吊销公司营业执照产生的一系列问题, 乃是引发于吊销公司营业执照这种行政行为, 因此, 在对这一问题进行回答之前, 首先有必要就中国现行制度背景下公司营业执照的效力加以考察。
( 一) 现行制度背景下中国公司营业执照的双重效力
所谓营业执照, 《法学大辞典》给出的解释是: ”企业登记主管机关核发给企业的、 确认其法律地位并准许其营业的凭证。……营业执照既是确立企业法律地位的合法依据, 也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据, 企业只有在营业执照核定的范围内从事生产经营活动, 才能受到法律的保护。”《企业法人登记管理条例施行细则》( 1988年11月国家工商行政管理局公布、 12月第2次修订) 第37条则明确规定: ”登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”从学理上的权威解释和立法中的具体规定不难看出, 在中国现行法律制度的背景下, 公司作为一种企业法人, 其营业执照被赋予了公司取得法人资格和经营资格的双重证明效力。
1、 营业执照是公司完成设立登记、 取得企业法人资格的标志。根据《民法通则》的规定, 企业经主管机关核准登记, 即可取得法人资格。但随后出台的企业法律法规和规章、 特别是国务院和国家工商局出台的有关企业登记规则却将核准登记和签发营业执照紧密联系在一起, 并将营业执照的签发或领取作为企业完成设立登记, 取得企业法人资格的标志, 日益凸显其对企业法人资格的证明效力, 而逐步弱化了核准登记对企业法人资格的确认功能。及至《公司法》( 1993年全国人大常委会经过、 1999年修正) 和《公司登记管理条例》( 1994年国务院发布) 出台, 公司企业法人资格的取得已经转由单纯的营业执照来证明, 核准登记已经蜕化为纯粹的程序法环节。正如《公司法》和《公司登记管理条例》所作的规定: 公司登记机关对符合规定条件的, 予以登记, 发给营业执照, 公司营业执照签发日期, 为公司成立日期; 经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》, 公司即告成立。
2、 营业执照是公司获得经营资格, 能够从事核准登记范围内经营活动的凭据。《公司法》第11条规定: ”公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”; 《企业法人登记管理条例施行细则》第28条也明确规定: ”企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动”; 《公司登记管理条例》第71条则更具体地规定了公司超出核准登记的经营范围从事经营活动所应承担的行政责任。上述规定表明, 在当前中国对经营范围采取的是全面管制政策。与其它的民事主体不同, ”公司设立的自然目的就在于追求营利”。在这种全面管制的立法政策下, 公司要经过开展经营活动谋求营利, 就必须在取得法人资格的基础上进一步获得经营资格。而将营业执照的签发作为公司取得经营资格的凭据, 则不但在《企业法人登记管理条例施行细则》第37条里有明确的规定, 在工商行政管理部门的具体执法过程中也时有体现。例如, 12月4日公布的《国家工商行政管理关于企业登记申请后不领取营业执照如何出理问题的答复》( 工商企字[ ]第89号) 中就规定: ”对企业登记申请核准后, 企业登记申请人未领取《企业法人营业执照》就开展经营活动的, 应当按无照经营予以处罚。”
有学者把这种将营业执照集法人资格和经营资格的证明效力于一身的企业登记制度, 称之为”统一主义”立法模型, 并在对其进行理论检讨的基础上, 指出这种立法模型将公法和私法领域的问题混为一谈, 视营业执照为企业取得主体资格和经营资格的凭证, 结果导致了实践操作和理论上的困惑。为了从制度设计上彻底解决当前企业被吊销法人营业执照后并不否认其法律主体资格的问题, 该学者还进一步提出了借鉴中国香港地区的公司立法, 实行企业登记制度中企业法人资格和经营资格分别由核准登记与营业执照来证明的”分离主义”立法改革思路。笔者认为, 这种”分离主义”立法模型的改革思路无疑是一种非常有益的探索, 但实践中公司被吊销营业执照后所带来的一系列问题与困惑, 并非由现行企业登记制度本身所致。相反, 在国家对企业经营范围的管制尚不能完全放开的情况下, ”统一主义”的企业登记立法模型不失为一种既经济又相对合理的制度选择。公司被吊销营业执照后之因此会引发司法实践操作中的混乱状态, 不同部门不同人们对吊销营业执照的法律后果在认识上的差异, 应是主要原因。
( 二) 吊销公司营业执照的法律后果
”行政处罚是一种制裁行为, 以损害违法者的自由、 财产能力或其它利益为目的。”吊销营业执照作为国家工商行政管理部门依法对违法公司实施的一种常见的行政处罚, 它所带来的法律后果是什么? 受到处罚的公司将因此受到何种影响? 这是当前急需从理论上加以解决的首要问题。
1、 当前存在的主要观点及其检讨。当前, 理论界和实践中有关吊销公司营业执照法律后果的不同认识, 主要能够归纳为以下两种观点:
( 1) 公司法人资格和经营资格消灭说。这种观点的立论基础就是公司营业执照的双重效力, 既然公司持有的企业法人营业执照是”企业取得法人资格和合法经营权的凭证”, 那么, 吊销公司营业执照就理应使公司的法人资格和经营资格同时归于消灭。在实务界, 国家工商行政管理局是这一观点的忠实拥趸, 在其出台的相关文件中对此予以了多次强调。在学界, 也有人认为”商事主体资格的消灭, 除未依法参加年检导致主体资格消灭的情况外, 也均实行法人资格和经营资格同时消灭的制度, 表现为吊销营业执照。”这里的商事主体, 当然也包括公司在内。
”公司法人资格和经营资格消灭说”满足了方便国家管理的需要, 也与营业执照具有双重效力的立法现实相一致。可是这种主张公司一旦被吊销营业执照其主体资格即告消灭的观点, 显然忽视了公司消灭的过程性, 没有给公司留出处理善后事务的时间, 既与公司法律主体资格必经清算才能消灭的法人终止理论通说相冲突, 也与中国相关法律在法人终止问题上采取的登记要件主义相违背, 更不利于实践操作中对债权人利益的保护。在当前, 这种观点已经受到越来越多人的批评, 并已被大多数民商法学者所抛弃。
( 2) 公司经营资格消灭说。这一观点的提出, 与前文所述及的实行”分离主义”公司登记制度立法建议相同, 其目的旨在解决公司被吊销营业执照后的主体资格问题。中国政法大学的赵旭东教授就此进行了详细的阐述: ”就立法、 执法和司法的本意而言, 吊销营业执照的目的在于停止企业的营业, 不允许其继续新的经营活动, 而不是禁止企业进行清算活动, 而要进行清算, 企业的法人资格就是必要的主体条件。因此, 吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格, 而不应同时将其法人资格一并取消, 法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件。”能够说, 这种观点正是人们对司法实践中长期存在的公司被吊销营业执照后”财产尚存、 公司不在、 诉讼受阻”的尴尬现象进行反思的结果, 具有较为普遍的代表性, 已经得到越来越多的人们认可, 就连一向坚持公司被吊销营业执照后应由清算组、 清算主体作为诉讼当事人的最高人民法院, 也开始转变态度, 在其给下级法院的复函中采纳了这一观点。
根据”公司经营资格消灭说”,公司因被吊销营业执照而丧失经营资格后, 只能依法进入清算程序, 待清算完毕并办理注销登记后, 公司法人资格消灭, 公司归于消亡。可见, ”公司经营资格消灭说”与”公司法人资格和经营资格消灭说”并无本质上的区别, 二者都认为吊销公司营业执照最终导致公司的消灭, 只不过前者在时间和程序的安排上, 让公司的法人资格后于经营资格消灭, 以便公司在终止前先行处理善后事务。然而, 如果承认吊销营业执照仅具有立即消灭公司经营资格的效力的话, 将无法回答下面的问题: 第一, 公司被吊销营业执照后, 缘何能够从事一定的经营活动? 第二, 公司被吊销营业执照后可否从事非经营性的一般民事活动, 如购买房产、 车辆等? 显然, 这种实用主义的观点, 同样不能在理论上对吊销公司营业执照的法律后果做出令人信服的解释。
2、 笔者的观点。首先, 从行政法的角度来看, ”吊销许可证、 执照是《行政处罚法》第8条规定的六种行政处罚中的第五种, 指的是持证人违反许可规定的内容或义务, 从事违法活动, 许可机关停止许可证件效力的一种比较严厉的行政处罚。”既然现行制度下营业执照具有代表公司法人资格和经营资格的双重效力, 那么, 对公司做出吊销营业执照的行政处罚, 在法理上就应当是对其两种资格的同时剥夺。从这种意义上说, 公司作为法律主体( 包括法人资格和经营资格) 的消灭, 正是行政机关吊销其营业执照所要追求的行政法上的效果, 也是立法机关设定吊销营业执照这一行政处罚种类的根本目的所在。
其次, 从民法和公司法的角度来看, 虽然公司作为企业法人, 其消灭与自然人死亡一样, 都不免法律主体资格终结的命运, 可是由于”企业法人的终止, 不能像责任人( 似应为‘自然人’——作者注) 死亡那样概括地转移其权利义务, 即如果在法律规定的事由出现时就当然丧失法律人格, 其内部关系与外部关系将无法了结, 已经与企业法人成立法律关系的主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。”因此, 不论公司因为何种原因而解散, 在终止之前都必须经过清算程序, 清理债权债务、 处理未了结的业务、 分配剩余财产, 从而才能最终消灭公司的法律主体资格。正所谓”不经清算, 法人不消灭。”
应当看到, 吊销营业执照具有消灭公司法律主体资格的效力, 并不意味着吊销公司营业执照的行政处罚决定一经做出, 公司即丧失其人格。就像自然人被法院宣判死刑后须经过执行程序生命才会消失一样, 公司被吊销营业依照后同样需要经过一定的程序, 其作为”法律上的人”才会最终消灭。然而, 公司不能像自然人死后那样概括转移其权利义务的特性, 决定了吊销营业执照无法像罚款、 拘留等其它行政处罚那样经过行政法上有关行政处罚的执行程序即可实现其所要追求的制裁目的。要从法律主体地位上最终消灭公司, 只能经过公司法将吊销营业执照规定为公司强制解散的一种事由来完成。事实上, 中国的公司法学者也大都在理论上把吊销营业执照归入《公司法》第192条规定的公司因违法而被依法责令关闭的情形之一, 并由此认为吊销营业执照导致公司的强制解散。更有学者在对中美有限责任公司制度进行比较之后, 进一步明确指出, ”吊销营业执照即为行政解散公司的中国化模式, 其根本性质属于行政解散公司, 而非终止公司。”由此可见, 吊销公司营业执照的法律后果, 首先表现为公司被强制解散, 其次才表现为公司解散后进入清算程序, 公司仅以清算的目的而存在, 待清算完毕办理注销登记后, 公司法人资格和经营资格消灭, 公司完全终止归于消灭。质言之, 吊销营业执照具有在将来某一时刻( 公司清算完毕办理注销手续之时) 消灭公司主体资格的效力。由此, 我们不妨把吊销营业执照所带来的这种将来消灭公司主体资格的法律后果, 称之为”公司法人资格和经营资格向将来消灭说”。
需要特别指出的是, 《公司法》第197条规定: ”公司清算结束后, ……不申请注销公司登记的, 由公司登记机关吊销其公司营业执照, 并予以公告。”在这里, 吊销公司营业执照的行政行为发生在公司清算结束后, ”在此情况下, 因公司与职工之间的工资、 保险、 福利关系, 公司与相对人之间的债权债务关系, 公司与股东之间的剩余财产分配关系, 公司与国家税收管理机关之间的税收征收关系等等已经依法消灭, 工商行政管理部门吊销该公司或企业营业执照的行为所产生的法律后果应当是该公司法人资格的消灭。”实质上, 由于清算完毕, 公司已发生的各种法律关系已告了结不复存在, 公司作为社会组织体只是徒有法律上的虚名。因而, 就已经清算完毕的公司而言, 吊销营业执照与其说是针对公司进行的一种以消灭公司法人资格为目的的行政处罚, 不如说是行政主管部门为清理”户头”剔除那些名存实亡的公司而履行的法律手续。本文以下论述, 均以尚未清算而被吊销营业执照的公司为限。
二、 公司被吊销营业执照后的法律地位、 能力和机关
被吊销营业执照后, 公司法律地位有无变化、 公司能力是否受到影响、 公司机关有何变动? 对这些问题做出科学的界定, 是解决当前因公司被吊销营业执照而产生的理论上的模糊认识和实践中的混乱作法等一系列问题的关键所在, 直接关系到公司债权人、 股东利益能否最大化地实现。
( 一) 公司被吊销营业执照后的法律地位
1、 公司解散后的法律地位。公司解散后至清算结束前, 其地位和性质如何, 理论界历来聚讼纷纭、 争论不断, 相关的探讨与论述, 概括起来, 大致能够归纳为以下五种观点:
( 1) 人格消灭说。这一学说主张, 公司一经解散即丧失其法人资格, 此时公司的财产转归全体公司股东共有, 公司的清算事务应以股东名义进行。
( 2) 清算公司说。也称继承说。这一学说认为, 原有公司解散后, 法人资格归于消灭, 法律专为清算目的而设立了一个新的清算公司, 新设立的清算公司继承原有公司的权利义务, 为了清算债权债务的便利而成为与原有公司不同的新的法律主体。
( 3) 拟制存续说。这种观点主张, 公司解散即为公司消灭, 本应该丧失法人资格和经营资格, 可是, 由于法律的拟制使公司在清算的目的范围内仍享有权利能力, 从公司解散至清算终结时为止, 在清算的必要范围内, 公司视为继续存续。
( 4) 同一人格说。该学说认为, 公司解散后清算程序终结前, 公司虽不能进行各种积极的民事活动, 但它仍须以原公司的名义, 对外享有债权和承担债务, 因此清算期间, 公司的法人资格依然存在, 从未间断, 而且在本质上也并无变化, 只不过能力因解散而缩小, 只被允许保留为清算目的而必备的权利能力和行为能力。
( 5) 同一人格兼拟制说。此学说主张, 公司解散后, 其法律主体资格依然存在, 可是公司解散后由于内部成员的缺乏使公司丧失了存在的基础, 此时的公司只是由法律拟制的法人, 不是实在的法人。
纵观上述五种观点, ”人格消灭说”和”清算公司说”均主张解散后公司法人资格消灭, 二者的分歧在于对公司解散后的财产归属以及清算事务的执行认识各异; ”拟制存续说”、 ”同一人格说”和”同一人格兼拟制说”都认为公司解散后仍保持原公司的同一人格不变, 但在解散后公司人格存在的基础方面各执一词。时至今日, 公司法人资格的消灭必须以公司清算整理终结为要件, 已经成为公司法领域内的普遍共识, ”人格消灭说”和”清算法人说”因有悖于现代公司制度和理念而遭到人们的摒弃。而”同一人格说”、 ”拟制存续说”之间的争论则至今持续不断, 未能盖棺; ”同一人格兼拟制说”的提出, 在对”同一人格说”与”拟制存续说”予以折衷平衡的同时, 似乎又进一步加剧了争论的气氛。
2、 公司被吊销营业执照后的法律地位。前文已经述及, 公司解散后, 其法人资格和经营资格并不立即消灭。可是公司主体资格在公司解散后的继续存在是公司的本性使然, 还是法律为清算目的的需要而加以拟制的结果?笔者认为, 对此不能一概而论, 而应根据公司解散事由的不同, 加以区别分析。我们已经知道, 公司一经完成设立登记并领取营业执照即获得法律主体地位, 在公司主动解散进入清算程序的情形下, 公司登记尚未注销( 或被撤销) 、 公司营业执照依然有效, 此时, ”清算中的公司并非另行设立或法律另行规定的公司, 而只是对原公司权利逐渐剥夺的结果。”因此, 公司主动解散, 其法律主体资格并不消灭, 虽不能继续从事新的经营活动, 但在清算目的范围内, 仍不失为同一公司, 其法律地位应采”同一人格说”; 我们还知道, 吊销营业执照是公司强制解散时最为常见的情形之一, 由于吊销营业执照本身就是国家行政公权力为消灭公司法律主体资格而采取的行政处罚措施, 因此, 公司因为营业执照被吊销而解散后, 其法律主体资格本应消灭, 可是为了清算的需要, 公司法特拟制其在清算目的范围内仍旧存续, 直至清算结束。可见, 公司因被吊销营业执照而解散, 其法律地位以采”拟制存续说”为宜。
能够肯定的是, 尽管由于解散的事由不同, 公司解散后其人格存在的基础有所不同, 可是与以其它方式解散的公司一样, 公司因营业执照被吊销而解散并依法进入清算阶段时, 仍旧保持原公司的人格不变, 具有原公司的法律地位, 享有实体法上和程序法上的主体资格。当然, 与原公司相比, 被吊销营业执照后的公司在能力、 机关等各方面均会受到影响, 被严格限制在清算的目的范围内。
( 二) 公司被吊销营业执照后的能力
关于公司的能力问题, 在民商法上的考察, 一般包括权利能力、 行为能力和责任能力三个方面。吊销营业执照作为一种行政处罚, 其性质属于能力罚, 因此, 吊销营业执照虽然并不改变公司的法律主体地位, 却会直接影响公司的能力, 使其发生一定变化。
1、 权利能力。学说上大都认为, 权利能力是指民事主体享有民事权利、 承担民事义务的资格。根据《民法通则》第36条的规定, 公司民事权利能力的取得和丧失与公司的主体资格相一致, 即公司取得民事主体资格便依法享有民事权利能力, 公司主体资格消灭, 其民事权利能力也随之丧失。因此, 只要公司的主体资格尚存, 它就依法具有民事权利能力。
可是, 由于本质的不同, 公司的权利能力与自然人的权利能力有所差异, 在能力范围上受到一定的限制。公司的权利能力受其自身性质和法律的限制, 这一点在学说上已成共识, 没有争议。而在公司的权利能力是否受其目的范围( 即公司经营范围) 限制的问题上, 学者们颇多争议, 形成两派截然相正确观点: 一派观点主张公司是按照所担负的社会职能成立的, 而且其活动范围受到法律法规、 公司章程以及经营范围的限制, 因而公司的权利能力是特殊的民事权利能力; 另一派观点则认为, 根据民事主体一律平等的民法基本原则, 公司的权利能力与自然人的权利能力一样, 均属于一般民事权利能力, 并不受其目的范围的限制, 而只受其自身性质与法律的限制。公司被吊销营业执照后, 不得开展新的经营活动, 其原来经核准能够从事的经营范围失去意义, ”则法人原来之目的, 自应归于消灭, 是不待言。”此时, 公司的目的范围是否限制其权利能力的问题失去存在的前提和基础, 学说上围绕这一问题的分歧也就不再有争论的必要。根据《公司法》第195条关于”清算期间, 公司不得开展新的经营活动”的规定, 公司被吊销营业执照后丧失了清算期间开展新的经营活动的权利能力, 其权利能力仅于清算范围内依然存在。显然, 公司被吊销营业执照后, 其权利能力在清算阶段的进一步受限, 乃是基于法律的直接规定, 性质上属于法律的限制。
2、 行为能力。所谓行为能力, 是指民事主体以自己的意思表示从事民事活动的资格。公司是否具有行为能力, 取决于对法人本质的认识。根据法人拟制说, 法人只是观念上存在的法律主体, 并不是实际存在, 没有行为能力, 因此, 公司当然也不具有行为能力; 根据法人实在说, 法人是客观存在的现实实体, 具有团体意思能力, 因而主张公司具有行为能力, 公司的行为能力经过公司的机关来实现。《民法通则》采法人实在说, 并在第36条中明确规定法人具有行为能力, 因此在中国, 公司应具有行为能力。
与有关公司权利能力限制问题上的聚讼纷纭不同, 学者们普遍认为, 公司的行为能力不但受其自身性质和法律的限制, 还受公司目的范围的严格限制。同时, 出于对交易安全和第三人合法权益保护的考虑, 学者们还多主张对公司行为能力受其目的范围限制实行从宽解释, 不应因公司超出经营范围经营而认定公司行为当然无效。公司被吊销营业执照后, 其行为能力与公司的权利能力一样, 被严格限制在清算的法定目的范围内, 公司只能从事与清算有关的活动。值得注意的两个问题是: 第一, 因为公司被吊销营业执照后其机关已经发生变化, 公司在清算期间的行为能力依法只能转由清算组织来实现; 第二, ”如果清算期间的企业法人超越其清算的权利范围而从事了经营活动的, 一般也不以超越经营范围而认定法人行为当然无效。可是, 如果相对人明知道企业法人已经解散而与其进行民事活动的, 应当认定为无效。”即对公司在营业执照被吊销后所实施的超出清算范围的行为, 应当根据从宽解释的原则和善意第三人的标准, 正确认定其效力。
3、 责任能力。民事责任能力, 又称侵权行为能力, 是指民事主体独立承担民事责任的资格。尽管理论界在公司是否具有民事责任能力的问题上, 同样因为对法人本质认识的不同而存在分歧, 可是各国民法公司法均承认法人和公司为独立的民事主体, 应当以自己的全部财产独立承担民事责任。学者龙卫球在对有关法人应否具有责任能力的讨论进行反思之后, 就这种现象的出现做了较为科学的分析: ”设计法人的责任能力, 其必要性在于, 如此设计, 是否有利促进法人价值的合理发挥。”
公司的责任能力, 体现了公司在法律上的独立地位。反过来说, 只要公司的法律主体地位不消灭, 其责任能力就不会丧失。公司被吊销营业执照后, 并未丧失原来的法律地位和主体资格, 因而依然具备民事责任能力, 应当以其全部财产对公司的债务承担民事责任。另外, 由于公司的行为能力由公司机关的行为来实现, 根据《民法通则》和《合同法》的有关规定, 对公司被吊销营业执照后代表机关的越权行为, 应本着从宽解释和善意第三人的标准, 确定是由公司还是行为人承担责任。
( 三) 公司被吊销营业执照后的机关
吊销公司营业执照, 也会对公司机关产生直接的影响。根据《公司法》的规定, 公司的机关一般包括: 股东会, 为公司的权力机关和意思机关; 董事会, 为公司的执行机关和代表机关; 监事会, 为公司的监察机关。在公司的正常存续期间, 董事会作为公司业务的执行机关和代表机关, 对内执行公司业务, 对外代表公司。公司被吊销营业执照后, 法律禁止其开展新的经营活动, 公司的财产和事务改由清算组接管, 公司仅在清算目的范围内存在, 董事会因不享有与清算有关的任何权利, 也就失去了继续存在的意义。在公司营业执照被吊销、 公司强制解散后, 股东会和监事会原有的大部分职权也都随着公司的解散而丧失, 但仍可于清算的范围内享有一定权限, 因而, 与董事会的命运不尽相同, 股东会和监事会在公司营业执照被吊销后依然存在。
公司因营业执照被吊销而解散后, 依法应当成立清算组, 对公司进行清算。在清算期间内, 清算组”对内执行清算义务, 对外代表企业法人了结债权债务, 在清算的范围内, 与解散前企业法人的机关具有同等的法律地位。”因此, 公司被吊销营业执照后依法成立的清算组, 应当成为清算期间公司的代表机关。
三、 公司被吊销营业执照后的清算
公司解散依法必须进行清算。作为强制解散公司最为常见的形式之一, 被吊销营业执照的公司当然也不例外。可是, 《公司法》有关公司清算的规定过于粗糙、 缺乏可操作性, 特别是没有公司被吊销营业执照后如何清算明确规定, 这在某种程度上直接导致了公司被吊销营业执照后却不被清算的情形在实践中大量发生。
( 一) 公司清算的意义和种类
所谓公司的清算( liquidation) ,”是指在公司解散之后进行的、 清理公司未了结的业务、 处理其债权债务关系、 分派剩余财产, 从而最终消灭公司主体资格的程序。”可见, 公司清算的意义, 在于整理了结已与公司发生的各种法律关系, 并最终消灭公司的主体资格, 使公司平稳退出市场, 从而保证市场交易秩序的安全与稳定。
清算的类型不同, 主持清算的机关、 股东在清算中的权利以及法律对清算程序要求的严格程度均有所不同。公司法理论上, 一般依据不同的标准对公司清算作如下具有法律意义的分类:
1、 破产清算和非破产清算。根据公司是否因破产而解散, 公司清算能够分为破产清算和非破产清算两种。破产清算是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产而引起的清算。破产清算始终在人民法院的严格监督下进行, 在程序上则适用专门的《破产法》以及《民事诉讼法》中的企业法人破产还债程序的有关规定。非破产清算, 又称一般清算, 是指破产以外原因导致公司解散而进行的清算。非破产清算又包括自愿清算和强制清算, 前者是指因公司自愿解散而进行的清算, 主要由股东主持进行; 后者则指因公司强制解散而进行的清算, 由有关机关组织。《公司法》第八章规定了非破产清算的基本程序。
2、 任意清算和法定清算。任意清算, 是指依据公司章程规定或全体股东同意的方法和程序进行的清算; 法定清算, 是指依照法律规定的程序进行的清算。任意清算仅适用于无限公司, 而中国公司立法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式, 因此在中国, 公司的清算一般就是指法定清算。
3、 普通清算和特别清算。普通清算, 指由公司或公司股东自行依法组织的清算组按照法定程序所开展的清算; 特别清算, 则指由法院或行政机关命令组织清算组并对清算过程予以监督所进行的清算。特别清算是为了保护债权人的利益, 由法院或行政机关进行一定干预和监督的清算, 它是介于普通清算和破产清算之间的一种特别程序。
( 二) 《公司法》语境中公司被吊销营业执照后的清算
中国《公司法》第八章对公司清算做出了相应的规定, 这是当前公司清算的主要法律依据。在现阶段, 公司被吊销营业执照后的清算只能经过对现行《公司法》的语境分析, 寻找相应的可行性方案。
1、 清算组的成立。《公司法》所谓清算组, 《民法通则》称之为清算组织, 民法理论上则一般称为清算人, 是指”负责进行清算的人或组织”。《公司法》第192条的规定: 公司违反法律、 行政法规被依法责令关闭的, 应当解散, 由有关主管机关组织股东、 有关机关及有关专业人员成立清算组, 进行清算。吊销营业执照, 是公司强制解散的最常见情形之一, 公司被吊销营业执照后不得继续为新的事业, 只能依法关闭。因此, 公司因营业执照被吊销而解散时, 其清算组的成立以及清算组成员的确定, 应当依据该条的规定由有关主管机关组织实施。
2、 清算组的权利。作为清算中公司的代表机关, 清算组在执行清算职务范围内享有广泛的权利。《公司法》第193条规定了清算组的职权, 根据该条的规定, 清算组享有下列权利: ( 1) 清理公司财产, 并编制资产负债表和财产清单; ( 2) 通知或公告债权人; ( 3) 处理与清算有关的公司未了结的业务; ( 4) 清缴所欠税款; ( 5) 清理债权、 债务; ( 6) 处理公司清偿债务后的剩余财产; ( 7) 代表公司参与民事诉讼活动。
3、 清算组的义务与责任。清算组在享有清算的权利的同时, 还要履行严格的义务, 并对自己在清算中的违法行为承担相应的责任。《公司法》第198条规定了清算组成员的义务和赔偿责任: 清算组成员应当忠于职守, 依法履行清算义务; 清算组成员不得利用职权授受贿赂或者其它非法收入, 不得侵害公司财产; 清算组成员因故意或者重大过失给公司或债权人造成损失的, 应承担赔偿责任。另外, 《公司法》还规定了清算组的行政责任和刑事责任, 如《公司法》第128条规定: 清算组成员利用职权徇私舞弊、 谋取非法收入或者侵占公司财产的, 责令退还公司财产, 没收违法所得, 并可处以违法所得1倍以上5被以下的罚款; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。
4、 清算程序。根据《公司法》第191至197条的规定, 公司被吊销营业执照后的清算应当遵循以下程序进行: ( 1) 有关主管机关负责成立清算组。( 2) 通知和公告债权人, 申报债权。( 3) 清理公司财产, 编制资产负债表和财产清单。然后制定清算方案, 并报有关主管机关确认; 如果发现公司财产不足清偿债务, 应当立即向人民法院申请宣告破产。( 4) 收取债权、 清偿债务、 分配剩余财产。其中, 债务的清偿应严格按照支付清算费用、 职工工资和劳动保险费用, 缴纳所欠税款, 清偿公司其它债务的先后顺序进行; ( 5) 清算完结。清算结束, 清算组应制定清算报告, 报有关主管机关确认, 并报送公司登记机关, 申请注销公司登记, 公告公司终止。
( 三) 公司被吊销营业执照解散和清算制度的完善
虽然对《公司法》进行的语境分析, 能够在不改变现行制度的情况下使公司被吊销营业执照后的清算有法可依, 可是这种分析依然无法避免和克服《公司法》自身存在缺陷。因而, 要真正彻底的解决实践中公司被吊销营业执照后不被清算这一长期普遍存在的难题, 不但需要而且十分必要对现行《公司法》中有关公司解散和清算的规定进行修改, 健全和完善公司营业执照被吊销后进行清算的相关制度。
1、 科学规定公司应当解散的情形, 明确吊销公司营业执照属于”公司因违反法律、 行政法规被依法责令关闭”的情形之一。《公司法》第192条规定: ”公司违反法律、 行政法规被依法责令关闭的, 应当解散……。”这一规定中”责令关闭”一词的内涵和外延不明确, 且”责令关闭”并没有包括在《行政处罚法》确定的行政处罚种类之中。笔者认为, 依据《行政处罚法》及其相关配套规定, ”公司违反法律、 行政法规被依法责令关闭的”的情形, 当前应当主要包括下面三种: ( 1) 公司违反法律、 行政法规, 被依法吊销营业执照、 资质等级证书、 许可证等证照的; ( 2) 公司违反法律、 行政法规, 被责令停产停业的; ( 3) 公司违反法律、 行政法规被处以其它行政处罚, 导致公司无法进行经营活动的。经过修改公司法或制定相关司法解释, 对上述”责令关闭”的内涵予以细化、 明确, 能够实现行政法和公司法在对公司实施法律调整过程中的有效衔接, 把吊销营业执照纳入公司强制解散的范畴, 从而消除人们对吊销公司营业执照法律后果在理论认识上的分歧和实践操作中的混乱。
2、 统一规定公司非破产清算的清算义务人, 解决公司被吊销营业执照后无人组织清算的问题。根据《公司法》第192条的规定, 公司因违法被强制解散时, ”由有关主管机关组织股东、 有关机关及有关专业人员成立清算组, 进行清算。”这一规定中”有关主管机关”一词所指不明, 在理论上, 有的人理解为公司登记机关、 有关人民政府等; 有的人认为应将其明确规定为工商行政管理机关。而实践中, 国家工商行政管理局先是在其《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》[工商企字( 1997) 第183号]中认为, 《公司法》第192条规定中的”有关主管机关”是指依照国家法律、 行政法规有权责令公司关闭的部门或机关, 不包括公司登记机关, 因此公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作; 后来又进一步在《国家工商行政管理局关于企业登记若干问题的执行意见》[工商企字( 1999) 第173号]第10条中明确规定: ”公司被依法吊销《企业法人营业执照》的, 由股东组织清算组清算; ……。工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算, 但应当在处罚决定或吊销公告中载明清算责任人。”能够说, 现实中大量公司被吊销营业执照后却不被清算, 与《公司法》对清算责任人规定的不明确以及国家工商行政管理局在具体操作上的简单化做法, 不无关系。
笔者认为, 《公司法》192条规定的清算, 在理论分类上属于特别清算, 因而, 该条规定中的”有关主管机关”所指应当是行政主管机关, 而非公司股东。可是, 实践中营业执照被吊销的公司特别是有限责任公司, 数量众多, 由行政机关组织清算, 一来缺乏足够的人力物力, 也不符合机构精简的改革趋势; 二来政府过多介入公司内部事务, 违背了服务型政府的发展方向。因此, 必须对该条规定做相应的修改, 确定公司被吊销营业执照后的清算义务人。从对公司的实际控制和了解情况考虑, 公司清算义务人的确定应区分有限责任公司和股份有限公司的不同, 即有限责任公司的清算义务人为该公司的股东; 股份有限公司的清算义务人为该公司控股股东。
3、 区分规定普通清算和特别清算的不同程序, 并确定公司非破产清算中普通清算优先原则, 确保公司被吊销营业执照后及时公平清算。除了在第189条中明确使用”破产清算”这一概念外, 《公司法》没有采纳公司清算分类理论中的其它概念, 理论上大多根据第191条和192条中对清算组成立方式的不同规定, 认为《公司法》第191条前半部所规定的情形属普通清算或自愿清算, 第191条后半部和第192条规定的清算为特别清算或强制清算。
笔者同意上述关于《公司法》第191条和第192条规定在理论分类上的观点, 可是, 由于《公司法》并未对二者的具体操作程序做出不同的规定, 因而理论上的分类并无太多的实践意义。从中国的实际情况出发, 要确保包括吊销营业执照情形在内的各类解散中公司能够及时公平清算, 有必要在公司清算制度中进一步规定普通清算和特别清算的不同程序, 并确立普通清算优先的原则, 即公司被吊销营业执照后首先由清算义务人依法自行组织清算; 清算义务人不组织清算或自行清算出现严重障碍时, 由人民法院依当事人的申请组织特别清算。据此, 笔者建议将现行《公司法》第192条中规定的特别清算加以修改, 与第191条的规定统一整合为以下内容: 除因公司合并或者分离需要解散的外, 公司因其它事由解散, 应当在15日内成立清算组进行普通清算。其中, 有限责任公司的清算组由股东负责成立; 股份有限公司的清算组由控股股东负责成立。逾期不成立清算组或者以普通清算的规定进行清算出现严重障碍的, 股东或公司债权人能够向人民法院申请进行特别清算。至于特别清算的程序, 应以突出人民法院的监督和债权人的参与为重点, 具体能够参照《外商投资企业清算办法》有关特别清算的规定设计, 本文不再赘述。
4、 补充规定清算义务人的法律责任, 督促其及时对公司进行清算, 克服公司被吊销营业执照后不组织清算的弊端。《公司法》仅规定了清算组成员的侵权赔偿责任, 而没有规定清算义务人怠于清算的法律责任, 这种只设定义务而缺乏制裁措施的法律规范, 是导致公司被吊销营业执照后不进行清算的又一重要原因。可是, 关于清算义务人不履行清算义务应承担何种法律责任, 历来存有两种分歧较大的观点: 一种观点认为由清算义务人对公司债务直接承担清偿责任对清算义务人要求过于苛刻、 极不公平, 应根据侵权法律制度理论, 由清算义务人对因其怠于清算这种不作为的侵权行为给债权人所造成的实际损失承担赔偿责任; 另一种观点则主张应依据公司人格否认原则, 以股东的控制权滥用行为致使债权人利益或社会公共利益受到损害为由, 否认公司的独立人格, 由清算义务人( 股东) 对公司债务直接承担民事责任。适用侵权法律制度理论解决清算义务人不尽清算之责的问题, 固然能够在理论上给出比较合理的解释, 但实