蔡桓法规第一章建设工程基本法律知识.doc

第一章 建设工程基本法律知识
（15－11：9分，8分，13分，14分，10分）
一、建设工程法律体系（0分，0分，1分，3分，3分）
（一）法律体系的基本框架
序号
法律部门
包括的主要法律
1
宪法
选举法、国籍法、组织法、区域自治法
2
民法商法
民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法
3
行政法
行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法
4
经济法
标准化法、节约能源法、反垄断法、政府采购法
5
社会法
劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法
6
刑法
刑法
7
诉讼及非诉讼程序法
民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法
【例1】下列法律中，属于行政法的是()（13真）
A、《公司法》
B、《建筑法》
C、《合同法》
D、《治安管理处罚法》
【参考答案】
（二）法的形式与效力层级
1、法的形式
（1）宪法：全国人大；
（2）法律：全国人大及其常委会；（“法”）
（3）行政法规：国务院；（“条例”）
（4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“条例”）
（5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“办法”、“规定”）
（6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府；
（7）国际条约
注：行政规章包括部门规章与地方性规章
【例1】《中华人民共与国建设工程质量管理条例》属于（）。（12真）
A、法律
B、行政法规
C、部门规章
D、司法解释
【参考答案】B
【例2】下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（）。（12真）
A、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会
B、省、自治区、直辖市的人民政府
C、省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会
D、省级人民政府所在地的市级人民政府
E、国务院各部委
【参考答案】
2、法的效力等级。
（1）上位法优于下位法：《安全生产法》优于《安全生产管理条例》
宪法——法律——行政法规——地方性法规（部门规章）——地方政府规章
（2）特别法优于一般法：《招标投标法》优于《合同法》
（3）新法优于旧法：《物权法》优于《担保法》
（4）特殊情况
1）法律之间对同一事项新的一般规定及旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；（注：制定机关裁决）
2）行政法规之间对同一事项新的一般规定及旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；（注：制定机关裁决）
3）地方性法规、规章新的一般规定及旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（注：制定机关裁决）
4）部门规章之间、部门规章及地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。(注：共同上级机关裁决）
5）地方性法规及部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；（注：人大及政府相互制约）
6）根据授权制定的法规及法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
【例】地方性法规及部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用部门规章的，应当适用（）。
A、国务院裁决
B、全国人大常委会裁决
C、地方性法规
D、部门规章
【参考答案】B
二、建设工程法人制度（1分，1分，0分，0分，0分）
（一）法人应具备的条件及分类
1、法人成立的条件
1）依法成立；
2）有必要的财产或者经费；
3）有自己的名称、组织机构与场所；
4）能够独立承担民事责任（注：法人及其他组织最主要的区别）
法定代表人：依据法律或法人组织章程行使职权
法人住所：主要办事机构所在地
【例】在下列机构中，不具有法人资格的有（）。
A、某机关人事处
B、某乡政府
C、某市教育局
D、某大学法学院
E、某市卫生局
【参考答案】
2、法人的分类
1）企业法人：工商部门登记之日成立
2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（不需要登记的：成立之日；需要登记的：登记之日）
【例】根据《公司法》，公司法人成立日期是（）之日。
A、公司营业执照签发
B、申请公司设立
C、工商管理机关批准
D、组织机构代码证签发
【参考答案】A
（二）法人在建设工程中的作用
1、法人是建设工程中的基本主体
2、确立了建设领域国有企业的所有权与经营权的分离
（三）企业法人及项目经理部的法律关系
1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构
2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
3、项目经理是委托代理人，不是法定代表人
4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
【例】施工企业项目经理部经营活动的法律后果由（）。（15真）
A、项目经理部承担
B、企业法人承担
C、企业法定代表人承担
D、项目经理部及企业法人共同承担
【参考答案】B
【例】关于施工企业法人及项目经理部法律关系的说法，正确的是（）。（14真）
A、项目经理部具备法人资质
B、项目经理是企业法定代表人授权在建设工程施工项目的管理者
C、项目经理部行为的法律后果由其自己承担
D、项目经理部是施工企业内部常设机构
【参考答案】B
三、建设工程代理制度（2分，1分，0分，1分，1分）
（一）代理的法律特征
1、在代理权限范围内实施代理行为
注：代理人有独立进行意思表示的权利，不是使者。
2、以被代理人的名义实施代理行为
3、是具有法律意义的行为
4、代理行为的法律后果归属于被代理人（注：有权代理与无权代理的本质区别）
【例】根据《民法通则》，关于代理的说法，正确的是（）【13真】
A、代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担
B、代理人可以超越代理权实施代理行为
C、被代理人对代理人的一切行为承担民事责任
D、代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为
【参考答案】A
（二）代理的种类
1、委托代理（注：建设工程多为委托代理）
2、法定代理（监护人是被监护人的法定代理人）
3、指定代理
【例】下列代理中，不属于委托代理的是（）【12真】
A、招标代理B、采购代理
C、诉讼代理D、指定代理
【参考答案】D
（三）建设工程代理行为的设立
1、建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包与肢解分包）
2、取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理）
3、委托代理的产生：授权委托书（授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任）
（四）建设工程代理行为的终止
（1）委托代理的终止情形：
１）代理期间届满或者代理事务完成；
２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人与受托人都可以随时解除委托，但除不可归责于该当事人的事由之外，应赔偿损失）
３）代理人死亡；（注：被代理人死亡不一定终止）
４）代理人丧失民事行为能力；
５）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。
（2）法定代理或指定代理的终止情形：
１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（注：委托代理中不一定终止）
２）被代理人或者代理人死亡；
３）代理人丧失民事行为能力；
４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
５）由其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
【例1】关于委托代理终止情形的说法，正确的是（）（15真）
A、被代理人恢复了民事行为能力
B、被代理人取得了民事行为能力
C、指定单位取消指定
D、代理期间届满或者代理事务完成
【参考答案】D
【例2】下列情形中，构成委托代理终止的是（）。（13真）
A、代理人辞去委托B、被代理人取得民事行为能力
C、被代理人死亡D、被代理人及代理人直接的监护关系消灭
【参考答案】A
（五）转托代理责任
1、经被代理人的同意：被代理人承担；
2、不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。
（六）无权代理
1、无权代理情形：自始未授权；超越代理权；代理权已终止
2、无权代理责任
（1）追认时：被代理人承担（注：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意）
（2）不追认时，行为人承担。
【例】某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在及施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂及王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是（）。
A、合法行为
B、无权代理
C、不正当竞争
D、滥用代理权
【参考答案】A
（七）表见代理
1、表见代理的构成
（1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；
（2）本人存在过失；
（3）相对人为善意
2、法律后果：产生有权代理的后果，由被代理人（本人）承担责任；被代理人承担责任后可向无权代理人追偿。
【例1】单位甲委托自然人乙采购特种水泥，乙持授权委托书向供应商丙采购。由于缺货，丙向乙说明无法供货，乙表示愿意购买普通水泥代替，向丙出示加盖甲公章的空白合同。经查，丙不知乙授权不足的情况下。关于甲、乙行为的说法，正确的是（）。（14真）
A、乙的行为属于法定代理
B、甲有权拒绝接受这批普通水泥
C、如甲拒绝，应由乙承担付款义务
D、甲应承担付款义务
【参考答案】D
【例2】关于表见代理的错误说法是（）。
A、表见代理的行为人没有代理权
B、表见代理是无效代理
C、表见代理在本质上属于无权代理
D、善意相对人有理由相信行为人有代理权
【参考答案】B
（八）不当或违法代理应承担连带责任
1、委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2、代理人与第三人恶意串通：代理人与第三人负连带责任。
3、第三人知道行为人是无权代理：还及行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人与行为人负连带责任。
4、代理违法事项：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人与代理人负连带责任。
【例】代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，（）。
A、被代理人承担责任B、代理人承担责任
C、被代理人与代理人负连带责任
D、代理人与被代理人按约定承担责任
【参考答案】C
四、建设工程物权制度（2分，2分，1分，2分，2分）
（一）物权的种类
1、物权：指权利人依法对特定的物享有直接支配与排他的权利，包括所有权、用益物权与担保物权
2、所有权的权能：占有权、使用权、收益权、处分权（最基本的权利，所有权内容的核心）
3、用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权
4、担保物权：抵押权、质押权、留置权
【例】根据《物权法》，土地承包经营权属于（）。（14真）
A、所有权
B、用益物权
C、担保物权
D、准物权
【参考答案】B
（二） 土地所有权
1、公有制类型：国家所有与集体所有
2、耕地承包经营期：30年
3、土地承包经营权调整：经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，报乡级与县级政府农业主管部门批准。
4、城市土地属于国家所有；农村与城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。
（三）建设用地使用权
1、建设用地使用权的设立
（１）设立范围：可地表、地上或者地下分别设立。
注：新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
（２）设立方式：出让；划拨。（注：转让不是设立方式）
（3）建设用地使用权自登记时设立（注：土地承包经营权不需要登记）；登记机构应当向使用权人发放建设用地使用权证书。
（4）建设用地使用权可以转让、互换、赠及或者抵押
注：流转时“房随地走，地随房走”
（5）续期：住宅建设用地：自动续期；非住宅建设用地：依法办理。
【例】国家建设用地使用权是用益物权，可以采取（）方式设立。
A、出租
B、出让
C、划拨
D、抵押
E、转让
【参考答案】
（四）地役权
1、地役权是用益物权，一般为有偿取得
2、采用书面形式订立
3、地役权的产生不需要登记，但未登记不能对抗善意第三人。
（注意地役权及相邻权的区别）
4、未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权
5、地役权及其他用益物权一并转让，
【例】甲房地产公司在A地块开发住宅小区，为满足该小区的住户观景的需要，便及相邻的乙工厂协商约定，甲公司支付乙工厂800万元，乙工厂在20年内不在本厂区建设15米以上的建筑物，以免遮挡住户观景。合同签订生效后甲公司即支付了全部款项。后来，甲公司将A块地的建设用地使用权转让给丙置业公司。关于A地块权利的说法，正确的是（）（15真）
A、甲公司对乙工厂的土地拥有地役权
B、甲公司对乙工厂的土地拥有担保物权
C、甲公司约定的权利自合同公证后获得
D、甲公司转让A地块后，丙公司不享有该项权利
【参考答案】A
（五）不动产物权的设立、变更、转让与消灭
1、登记生效（例外：国家所有的自然资源，所有权可不登记）
2、登记及合同效力的关系：不登记不转移物权，但不影响合同的效力；拒绝登记要承担违约责任
【例1】关于不动产物权设立的说法，正确的是（）（15真）
A、不动产物权的设立应依法登记
B、不动产物权的设立属自愿登记
C、不动产物权的设立自合同成立之日时生效
D、不动产登记由合同签订地的登记机构办理
【参考答案】A
【例2】关于不动产物权设立的说法，正确的是（）。（14真）
A、经依法登记，发生设立效力
B、合同签字盖章，发生设立效力
C、依法属于国家所有的自然资源，所有权必须登记
D、未经登记，不动产交易合同无效
【参考答案】A
【例3】当事人之间订立转让不动产物权的合同，未办理物权登记的，除法律另有规定或者合同另有约定外（）。（13真）
A、 合同不生效
B、 B、合同无效
C、合同终止
D、不影响合同效力
【参考答案】D
【例4】未进行不动产登记而使得不动产物权的转让行为不生效，则当事人应由此承担（）责任。（13真）
A、侵权
B、违约
C、不当得利
D、无因管理
【参考答案】B
（六）动产物权与设立与转让
1、动产自交付生效
2、动产登记的效力：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。
（七）物权的保护
1、归属争议：确认权利
2、无权占有：返还原物
3、妨害物权：排除妨害、消除危险
4、造成损害：赔偿损失
五、建设工程债权制度（0分，1分，1分，1分，0分）
（一）债的基本法律关系
1、债权的义务人是特定的
2、债权是相对权（主体相对性、内容相对性、责任相对性）
【例】甲从乙处购买一批货物，未支付货款，甲把该批货物转卖给丙，同时及丙约定，丙应向乙支付货款。如果丙未向乙支付货款，则应由（）向乙承担责任。
A、甲
B、丙
C、与丙连带
D、甲或丙
【参考答案】A
（二）债的发生根据
1、合同
合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。
【例】下列情形能够引发合同之债的有（）
A、建设单位拖欠工程进度款
B、施工中偷工减料造成损失
C、监理单位及施工单位串通损害建设单位利益
D、噪声污染使周边居民无法正常休息
E、建材供应商供应的建筑材料不合格
【参考答案】
2、侵权
（1）建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落责任：所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
（2）建筑物、构筑物或者其他施设倒塌责任：建设单位及施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的（注：基于合同），有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因造成损害的，由其他责任人承担侵权责任。
（3）建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成损害责任：难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
（4）注意侵权责任及合同责任的区分：1）没有合同关系的，首先考虑侵权之债；2）造成人身伤害的，肯定是侵权之债；3）没有合同而造成财产损害的，首先考虑侵权之债。
【例1】某项目在施工中，项目经理与监理工程师监督管理不到位，施工人员没有按规定操作，致使砖块坠落砸伤施工现场外的行人赵某。对赵某承担赔偿责任的应当是（）。
A、施工人员
B、项目经理
C、监理工程师
D、施工单位
【参考答案】D
3、无因管理
【例2】某宾馆发生火灾，邻近的单位主动组织人员灭火，这一行为使宾馆减少了10万元的损失，而该单位却因此损失1万元。下列表述正确的是（）。
A、宾馆及单位之间产生了不当得利之债
B、宾馆及单位之间产生了无因管理之债
C、宾馆及单位之间产生合同之债
D、该单位有权要求宾馆支付5万元赔偿
【参考答案】B
4、不当得利
【例3】下列各项发生了不当得利的是（）。
A、子女向父母支付的赡养费
B、甲明知无债务而向乙清偿
C、一方因赌博输给对方而支付的钱
D、甲误取乙的饲料喂鸡
【参考答案】D
（三）建设工程债的常见种类：施工合同债；买卖合同债；侵权之债
六、建设工程知识产权制度（1分，1分，0分，2分，0分）
（一）知识产权基本特征：
1、人身权与财产权的双重性质；
2、专有性；
3、地域性；
4、期限性。
【例】知识产权是指民事主体依法享有的专有权利，下列表述正确的是（）。
A、知识产权是不具有物质形态的智力成果
B、知识产权在所有国家或地域均有效
C、对知识产权的保护无时间限制
D、法律规定的知识产权的有效期限均相同
【参考答案】A
（二）专利权
1、保护对象：发明、实用新型、外观设计
【例】根据《专利法》，对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案称为（）【13真】
A、发明
B、实用新型
C、外观设计
D、设计方案
【参考答案】B
2、授予专利权的条件：
（1）发明与实用新型：新颖性；创造性；实用性；
（2）外观设计：新颖性；富有美感与适于工业应用。
3、保护期限：发明20年；实用新型与外观设计10年。
（三）商标权
1、个人可以申请商标注册
2、商标可分为商品商标与服务商标
3、商标不经注册也可以使用，但商标注册人享有商标专用权
4、商标有效期为10年，自核准注册之日起算；应当在期满前12个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽限期，可以无数次续期。
5、商标可以转让与许可使用
商标可以及企业或者商誉同时转让，也可以单独转让。
商标被许可人应当保证使用注册商标的商品或服务的质量，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称与商品产地
【例】根据《商标法》，注册商标有效期限为10年，自（）之日起计算。【12真】
A、注册商标申请人寄出申请书
B、商标局收到申请书
C、公告发布
D、核准注册
【参考答案】D
（四）著作权
1、建设工程活动中常见的著作权作品
（1）文字作品（招投标文件）；
（2）建筑作品；
（3）图形作品（工程设计图、产品设计图）
【例】下列事项中，属于专利保护对象的是（）（15真）
A、施工企业的名称或标志
B、施工企业编制的投标文件
C、施工企业编制的施工方案
D、施工企业发明的新技术
【参考答案】D
2、著作权主体
（1）单位作品：著作权归单位，单位承担责任；如招标文件、投标文件
（2）职务作品
一般：著作权归作者，个人承担责任；单位有优先使用权；两年内未经单位同意不得许可第三人以相同方式使用
例外：著作权归单位，作者有署名权（注：及单位作品的区别所在）。如：设计图、施工图、地图、计算机软件
（3）委托作品的著作权归属：有约定按照约定；没有约定归受托人享有。
【例】甲建设单位委托乙设计单位编制工程设计图纸，但未约定该设计著作权归属。乙设计单位注册建筑师王某被指派负责该工程设计，则该工程设计图纸许可使用权归（）享有。
A、甲建设单位
B、乙设计单位
C、注册建筑师王某
D、甲、乙两单位共同
【参考答案】B
3、著作权的保护期限：
（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制；
（2）自然人：终生加死后50年（包括发表权）；合同作品：最后一方死亡后50年
（3）法人：首次发表后50年；50年内未发表的，不再受保护。
4、计算机软件的法律保护
1、如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者
2、软件合法复制品所有人可以制作备份复制品，但不能提供给他人使用。
3、可以对复制品进行必要的修改，但未经许可不得向任何第三人提供修改后的软件。
5、建设工程知识产权的保护
（1）发明或实用新型专利权的保护范围：以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
（2）临时禁令：专利权人或利害关系人可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施。但应当提供担保。法院自接受申请之时起48小时内作出裁定，特殊情况可延长48小时。
6、知识产权侵权赔偿数额的确定方法
（1）权利人的实际损失；
（2）侵权人的侵权所得；
（3）许可使用费的合理倍数；
（4）法定赔偿金（专利：1万元以上100万元以下；著作权：50万元以下）
七、建设工程担保制度（2分，2分，6分，4分，1分）
（一）担保及担保合同的规定
1、担保方式：保证、抵押、质押、留置与定金
2、第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保
3、保证的担保人只能是第三人；抵押与质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；
留置与定金的担保人只能是债务人。
4、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
【例】关于担保的说法，正确的是（）（15真）
A、担保是用益物权的一种
B、担保的目的是保障特定债权实现
C、担保合同是主合同
D、反担保不适用《担保法》
【参考答案】B
（二）保证
1、保证合同
（1）保证合同的当事人：债权人及保证人。
（2）可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以订立最高额保证合同（借款合同与商品交易合同）。
【例】保证合同是（）订立合同。
A、债权人及债务人
B、债务人及保证人
C、债权人及保证人
D、债权人及债务人与保证人
【参考答案】C
2、保证方式
（1）一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（先诉抗辩权）。
（2）连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
（3）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是（）。
A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任
B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求
C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保
D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任
【参考答案】A
3、保证人资格
（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
【例】王某及某信用社签订一份贷款合同，信用社要求王某提供保证人。依照我国《担保法》规定，下列主体可以作为保证人的是（）。
A、某大学教授
B、某企业财务科
C、某公立小学
D、某街道办事处
【参考答案】A
4、保证责任
（1）保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金与实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
【例】某房地产开发公司及银行签订保证合同，为某建筑公司的债务提供担保，在保证合同中未明确约定担保的范围，根据法律规定，此保证的范围包括（）。
A、 主债权的种类
B、 B、利息
C、违约金
D、实现债权的费用
E、定金
【参考答案】
（2）保证期间的合同变更
1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
【例】按照《担保法》的规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人与保证人后，保证人（）。
A、可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任
B、必须在原担保范围内继续承担保证责任
C、可以拒绝再承担保证责任
D、同意后，才继续承担保证责任
【参考答案】B
2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任（注：债务部分转让的，未转让的部分依然要承担责任）。
3）债权人及债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任（注：依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任）。保证合同另有约定的，按照约定。
5、保证期间
（1）一般保证的保证人及债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
（2）连带责任保证的保证人及债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
【例】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是（）。
A、丙的保证方式为一般保证
B、保证期间及买卖合同的诉讼时效相同
C、如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任
D、如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任
【参考答案】C
6、建设工程施工常用的担保种类
（1）施工投标保证金（投标人向招标人提供）
（2）施工合同履约保证金（中标人向招标人提供）
（3）工程款支付担保（发包人向承包人提供）
（4）预付款担保（承包人向发包人提供）
（三）抵押权
1、抵押的法律概念
（1）抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。
（2）抵押的特点：不转移对财产的占有。
【例】在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是（）。
A、定金
B、质押
C、抵押
D、留置
【参考答案】C
2、 可以抵押的财产
（1） 建筑物与其他土地附着物；
（2） 建设用地使用权；
（3） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4） 生产设备、原材料、半成品、产品；
（5） 正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6） 交通运输工具；
（7） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
3、不得抵押的财产：
（1）土地所有权；
（2）集体土地使用权；（注：“四荒”土地可以抵押）
（3）事业单位、社会团体的公益设施；
（4）权属不明或有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产
【例1】某开发商以其A地块的建设用地使用权作为向银行贷款的担保，确保按期还贷，此担保方式属于（）（15真）
A、保证
B、质押
C、抵押
D、留置
【参考答案】C
【例2】根据《物权法》，下列财产不可抵押的是（）。（14真）
A、生产设备
B、建设用地使用权
C、正在建设的建筑物
D、集体所有的宅基地
【参考答案】D
【例3】根据《担保法》，下列财产不能作为担保物的是（）。（14真）
A、厂房
B、可转让的专利权
C、生产原材料
D、公立幼儿园教育设施
【参考答案】D
4、抵押权的产生
（1）不动产登记生效：建筑物；林木；建设用地使用权；荒地承包经营权；城市房地产；正在建造的建筑物。
【例】物权变动自登记时发生法律效力的是（）。
A、船舶所有权
B、土地抵押权
C、机动车所有权
D、地役权
【参考答案】B
（2）动产登记对抗（未经登记不能对抗善意第三人）：生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器。
（3）抵押权的产生及抵押合同效力的区分
抵押合同自签字盖章时生效；不动产抵押权自登记时产生。
【例】某贷款合同，借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保，但未到县级林业主管部门办理抵押登记，贷款方即拨付了借贷的资金。按照相关法律规定，该抵押合同（）。
A、在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效
B、由于事先未获得林业主管部门的批准，属于无效合同
C、自当事人双方签字盖章后即生效
D、借贷双方办理完抵押登记手续后生效
【参考答案】C
5、抵押的效力
（1）抵押物的转让应经抵押权人同意（教材“通知抵押权人”错误）
（2）抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿
转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为
（3）抵押权不得及债权分离单独转让
6、抵押权的实现
（1）可以协议折价或拍卖、变卖
（2）协议不成，可以不经诉讼直接申请强制执行（注：教材错误）
【例】施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为（）万元。
A、10
B、20
C、30
D、50
【参考答案】B
7、抵押清偿的顺位
（1）抵押权（注：不是抵押合同，教材错误）登记生效时：依登记先后；顺序相同时，按比例清偿；
（2）抵押权登记对抗时：已登记的优先于未登记；都未登记时，依合同生效先后，顺序相同时，按比例清偿。
（四）质权
1、质押及抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；
【例】采用质押方式作为合同担保时，主要特点表现为（）。
A、担保财产需转移给债权人
B、担保财产不需转移给债权人
C、担保财产在担保期间内债权人可使用
D、担保财产在担保期间内债权人无权使用
E、债务人不履行债务时，债权人可依法处置担保财产
【参考答案】
2、质押的分类：动产质押与权利质押
3、可质押的权利
（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
（2）依法可转让的股份、股票；
（3）依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权；
（4）应收账款；
（5）依法可以质押的其他权利
（五）留置权
1、法定权利
2、留置财产：只能是动产。
3、合法占有才可以留置。
4、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿
5、留置期：不能少于两个月（鲜活易腐的动产除外）。
6、可以在合同中约定不得留置的物。
（六）定金
1、定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。
2、主合同无效，则定金合同也无效。
3、定金合同从实际交付定金之日起生效。
4、注意定金不得超过主合同标的额的20%。
【例】预制件定做合同总价款100万元，施工企业向预制件厂支付定金50万元，预制件厂不履行合同，则应当共计返还（）万元。（13真）
A、50
B、100
C、70
D、150
【参考答案】C
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