2023年国际商法考试复习知识点.doc

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国际商法复习提纲以下内容为国际商法教学大纲中需理解掌握的内容。第一章绪论国际商法国际商事法（International Business Law），简称国际商法，它是指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称法的渊源 ü 国际（商务）条约 ü 国际惯例 ü 国内法（国际商事法与国际经济法的联系与区别共同点：都是调整跨国之间商事活动（涉及商事组织自身）的各种关系的法律规范总和不同点：国际经济法的主体更加广泛）大陆法系概念、特点大陆法系(continental family)，又称民法法系(civil lawfamily)一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。大陆法系是以法国和德国为主的，还涉及了意大利、西班牙等欧洲大陆国家，尚有日本和美国的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律。大陆法系的特点 ü 强调成文法的作用 ü 区分公法和私法 ü 进行大规模的法典编纂工作英美法系概念、特点英美法系，又称普通法系（common law），是指英国中世纪以来的法律，特别是指以普通法为基础的、与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度英美法系的特性 ü 以判例法为重要法律渊源 ü 法官对法律的发展所起的作用举足轻重 ü 以归纳为重要推理方法 ü 不严格划分公法和私法两大法系比较第二章代理法无权代理（狭义的无权代理、表见代理） ü 大陆法的规定：狭义的无权代理、表见代理 ü 英美法的规定：违反有代理权的默示担保狭义的无权代理：行为人既没有本人的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权的外观，但行为人与第三人所为行为之利益牵连与本人的法律关系。表见代理：行为人虽无代理权，但善意第三人客观上有充足理由相信行为人具有代理权，而与其为法律行为，该法律行为的后果直接由本人承担的无权代理。因表达行为而产生授权表象的表见代理因越权行为而产生的表见代理因行为延续而产生的表见代理代理权消灭的因素 ü 根据本人与代理人之间的协议终止代理权 ü 授权代理的事务完毕 ü 本人撤消代理权或者代理人放弃代理权 ü 根据代理协议合用的法律规定而终止两大法系关于本人及代理人同第三人的关系的规定 n 大陆法系所采用的标准 ü 在拟定第三人究竟是同代理人还是同本人订立了协议的问题时，大陆法所采用的标准是看代理人是以代表的身份同第三人订立协议，还是以他自己个人的身份同第三人订立协议。 n 英美法系所采用的标准 ü 代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名 ü 代理人表达出自己的代理身份，但不指出本人的姓名 ü 代理人事实上有代理权，但他在订约时不披露代理关系的存在第三章票据法汇票、本票和支票的概念及其区别 ü 汇票是出票人签发的，委托别人在见票时或指定日期无条件付款的一种票据 ü 汇票属于票据的一种；汇票是委托别人付款的票据；汇票规定在见票时或指定日期无条件支付给收款人或持票人一定的金额；汇票关系中有出票人、付款人和收款人三个基本当事人 ü 本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付拟定的金额给收款人或者持票人的票据 ü 支票是出票人委托银行或其他金融机构在见票时无条件支付给收款人或持票人一定金额的票据 ü 支票的两个基本特点：付款人有资格限制；见票即付 n 本票与汇票的重要区别 ü 本票由出票人承担付款责任，汇票由出票人委托第三人支付票款 ü 汇票通过承兑之后，才干拟定付款人到期付款的责任，主债务人是承兑人；本票无须承兑，出票人始终处在主债务人的地位，对持票人负有绝对清偿义务 n 支票与汇票的区别 ü 支票的付款人限于银行，汇票的付款人不以银行为限 ü 支票是见票即付，汇票不限于见票即付 ü 支票无须承兑，承兑是汇票特有制度 ü 支票的付款人可以引用资金关系对抗出票人，汇票的付款人原则上不能以资金关系的理由对抗持票人票据的法律特性 ü 票据是完全有价证券 ü 票据是设权证券，票据权利产生于票据做成之时 ü 票据是要式证券 ü 票据是无因证券 ü 票据是文义证券 ü 票据是流通证券票据法的基本原理 ü 票据转让不以告知票据债务人为生效的前提条件 ü 强调对善意第三人的保护 ü 票据关系与票据的基础关系相分离票据行为（出票、背书、提醒、承兑、付款） n 汇票的出票 ü 出票是创设票据权利的基本票据行为，它以设定票据权利为目的，同时也是背书、承兑、付款等附属票据行为产生的前提和基础 ü 出票行为可以归纳为两个环节：作成票据和交付票据 ü 汇票是要式证券，出票是要式行为，不符合法定形式条件的汇票不产生票据上的效力 n 汇票的背书 ü 背书是持票人在汇票背面署名，把票据权利转让给别人或将一定票据权利授权别人行使的票据行为 ü 背书方式：记名背书；空白背书 ü 背书的种类：转让背书；非转让背书 ü 特殊转让背书：限制转让背书；限制背书人责任的背书 ü 背书的连续性：是票据的一项重要原则 n 汇票的提醒 ü 提醒是持票人向付款人出示汇票，请求付款人承兑或付款的行为 ü 汇票的提醒涉及提醒承兑和提醒付款 n 汇票的承兑 ü 承兑是指远期汇票的付款人承诺在汇票到期日无条件支付汇票金额的票据行为 ü 承兑是汇票特有制度 ü 承兑依是否有限制，分为普通承兑和限制承兑 n 汇票的付款 ü 付款与付款提醒：汇票的付款是汇票的付款人或付款代理人依照汇票文义向持票人支付汇票金额以消灭票据关系的票据行为；提醒付款是付款的前提 ü 付款的效力：付款人如付清所有汇票金额，汇票的债权债务关系就随之消灭；付款人因付款而取得了向出票人求偿的权利第四章产品责任法产品责任产品责任是指通过科学技术手段生产或加工的产品，在该产品进入市场流通领域后，因该产品具有缺陷而致使别人人身或财产受到损害的，应由该产品生产和销售环节中的组多相关的人对受害者所遭受的损害承担补偿责任产品缺陷的概念、类型产品缺少消费者或使用者有权期待的安全性而对消费者或使用者的人身或财产具有不合理的危险。 ü 产品制造缺陷 ü 设计缺陷 ü 指示缺陷产品责任的重要归责原则 ü 美国产品责任法的归责原则：协议责任——疏忽责任——担保责任——严格责任 ü 欧洲国家的产品责任法的归责理论：英国、法国、德国 ü 中国法关于产品责任的归责原则被告产品责任的抗辩 ü 美国：担保的排除和限制；相对疏忽；自担风险；非正常使用产品或误用、滥用产品；擅自改动产品；带有不可避免的不安全性 ü 欧共体各国：未将产品投入流通；产品投入流通时引起损害的缺陷上不存在；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在；产品符合政府机构颁布的强制性法规而导致产品存在缺陷；时效 ü 中国第五章合作公司法合作公司的概念、类型合作是两个或两个以上的合作人为经营共同事业、共同出资、共享利润、共担风险而组成的公司。 ü 大陆法：普通合作、隐名合作 ü 英美法：普通合作、有限合作对比事项法定资本制授权资本制实行国家大陆法系国家英美法系国家立场视角以发起人为视角，把出资视为股东义务，强调保护债权人利以公司为视角，把募集资本视为对公司的权利，强调保护股东的利价值判断强调安全，有效防止设立欺诈，但成本高（含资本闲置）程序繁琐，较适宜有限公司强调效率，便于公司设立和资本有效运转，但易导致损害债权人利益，较适宜股份公司。合作公司的特点 ü 建立在合作协议基础之上 ü 强调 “人的组合” ü 合作人对合作公司的债务负连带无限责任 ü 合作人有权平等地享有合作的收益并享有参与管理合作事务的平等权利 ü 一般不具有法人资格入伙退伙 ü 入伙：在合作公司存续期间，本来不具有合作人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合作公司，取得合作人身份的法律行为。 ü 退伙：合作公司存续期间，合作人因一定的法律事实而消灭合作人身份的一种法律行为。第六章公司法公司法人人格否认制度（是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。） n 公司的独立法人人格的缺陷 ü 对债权人有失公正 ü 为股东特别是控股股东、董事滥用公司的法律人格提供了机会 ü 成为规避侵权责任的工具 n 法人人格否认合用的情形 ü 虚假设立公司滥用法人人格的行为 ü 法人与其成员财产混同行为 ü 滥用对法人控制权的行为 ü 公司“脱壳”经营行为 n 法人人格否认合用的条件 ü 必须构成法律所严禁的滥用法人人格的行为 ü 应以法人人格合法有效的存在为前提条件 ü 一般只能由法人债权人提出申请 ü 法人债权人只能就其因股东滥用法人人格导致的损失提出诉请母公司、子公司、分公司 P76-77 （法定资本与授权资本制度比较）公司资本制度 n 法定资本制：指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行和募足，否则公司不得成立的资本制度。利：强调资本真实，能较充足保护债权人利益和社会交易安全。弊：增长公司设立难度，容易导致资金闲置 n 授权资本制：指在公司设立时，虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的所有，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立。其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。利：简化公司设立程序，避免资金闲置弊：公司资本缺少保障，容易导致公司滥设，损害债权人利益 n 折衷资本制：指公司设立时，股东不必将所有资本认足，可以授权董事会在一定期期内随时发行，发行数额不得超过资本总额的一定比例在公平、安全与效率之间寻得了平衡，既保证公司资本的效率，又兼顾到安全性；既做到了兼顾公平、安全，又把效率优先的原则贯彻到了公司资本制度中去。股票的类型 ü 普通股和优先股 ü 记名股和无记名股 ü 有票面值股和无票面值股第七章国际货品买卖法国际货品买卖协议 ü 国际货品买卖协议，是指营业地分别位于不同国家的当事人之间进行出口货品的协议 ü 国际货品买卖协议最基本的特性在于以当事人营业地分处在不同国家作为区分国际协议的依据 ü 国际货品买卖协议的客体是货品，不涉及以下的商品买卖（1）供私人、家属或家庭使用而购买的货品的销售，除非卖方在订立这些协议前任何时候或订立协议时，不知道并且没有理由知道购买这些货品是作任何使用；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其他令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。卖方义务、买方义务 n 卖方义务 ü 交付货品的义务交货方式：实际交货；象征性交货交货地点：买卖双方有权约定交货地点，如协议未规定交货地点，则须按有关国家法律或《协议公约》的规定拟定交货地点交货时间：假如协议规定了交货时间，按协议规定期间交货；假如没有规定，大陆法规定买方有权规定卖方即时交货，卖方也有权在协议成立后立即交货，英美法认为卖方应在合理的时间内交货 ü 品质担保义务大陆法：卖方应担保货品在风险转移于买方之前具有卖方所保证的品质英美法：英国法认为卖方所交付的货品在品质上应符合规定的默示要件；美国法将品质担保义务分为明示担保和默示担保《协议公约》的规定：卖方交付的货品必须与协议所规定的数量、质量和规格相符，并须按照协议所规定的方式装箱或包装 ü 权利担保义务卖方保证对其所出售的货品拥有完整的所有权卖方保证在其所出售的货品上不存在任何未向买方透露的担保物权卖方保证他所出售的货品不侵犯别人的工业产权和其他知识产权 n 买方义务 ü 支付价款：付款方式，价格，重量的计算，付款的地点，付款的时间 ü 收取货品：采用一切理应采用的行动，以期卖方能交付货品；接受货品卖方的权利担保义务（同上）两大法系关于货品所有权转移的规定 n 大陆法的规定 ü 法国法的规定：原则上以买卖协议成立的实践作为所有权转移的时间 ü 德国法的规定：将协议区分为债权协议与物权协议。买卖协议属于债权协议，仅在双方之间产生债权债务，并不发生转移所有权的效果。转移所有权的协议属于物权协议，以动产为标的的协议，须有交付标的物的行为，而以不动产为标的的协议，须经登记才转移所有权 n 英美法的规定 ü 英国法的规定：对于特定的买卖，货品所有权的转移时间取决于缔约双方的意图；对于非特定买卖，货品在未特定化之前，所有权不转移给买方 ü 美国法的规定：允许当事人在协议中明确规定所有权转移的时间；假如没有规定，货品所有权原则上应于卖方完毕其交货义务时转移于买方 n 中国法律的规定 ü 除法律另有规定或当事人另有约定的外，标的物所有权自标的物交付时转移 ü 当事人可以在协议中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人 ü 标的物交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有风险的转移原则 n 各国法律关于风险转移的原则 ü “物主承担风险”原则：将风险转移同所有权转移联系起来，风险随所有权转移而转移 ü “交货转移风险”原则：以交货时间拟定货品风险的转移风险转移的规定 n 国际公约对风险转移的规定 ü 买卖协议涉及货品运送的风险转移：交付第一承运人或在指定地点交付第一承运人起转移 ü 买卖路货时的风险转移：订立协议时起风险转移 ü 其他情况下的风险转移：买方接受货品起转移 n 中国法律的有关规定 ü 基本原则：除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担 ü 几种特殊情况第八章国际商事仲裁法国际商事仲裁的特点 ü 国际商事仲裁具有典型的国际性特点 ü 国际商事仲裁以争义双方提交仲裁的书面协议为基础 ü 国际商事仲裁的裁决通常是终局的 ü 与诉讼相比，国际商事仲裁具有易于保密、程序简朴、节省费用等优点 ü 国际商事仲裁具有很强的专业性和权威性仲裁条款的概念、内容 ü 所谓仲裁条款，是指在协议中规定的将争议提交仲裁的条款 ü 仲裁条款的内容涉及：仲裁地点；仲裁机构；仲裁程序规则；仲裁裁决的效力 ü 为保证仲裁条款的有效性，协议中的仲裁条款一般被视为独立存在的一个部分，协议的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁协议或仲裁条款的效力仲裁协议的类型、效力 n 仲裁协议的类型 ü 仲裁条款 ü 仲裁协议书 ü 其他可以证明双方当事人批准将争议提交仲裁的书面文献 n 仲裁协议的效力 ü 有效仲裁协议的法律效力重要表现在：仲裁协议所载事项对双方当事人和仲裁者都有约束力 ü 仲裁协议排除法院的管辖权 ü 仲裁协议是当事人提请仲裁和有关仲裁机构受理争议的依据 ü 仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的前提条件

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