2023年招标师考试管理与采购考前指导十六.doc

2023年招标师考试《管理与采购》考前指导(十六)
3.6.3建设工程项目履行协议的担保方式——熟悉
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人权利的法律制度。
(1)建设工程项目履行协议的担保形式
根据我国法律规定，协议的担保形式有定金、保证、抵押、留置权、质押五种，以下分别对五种担保的法律特性进行说明。
1)定金。定金是指缔约一方为了保证协议的履行，在订立协议前向对方给付一定数额的货币的担保形式。《协议法》第115条规定的定金罚则是：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权规定返还定金。收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
在采用定金作担保形式时，定金的大小应适当，定金过高会加重当事人的承担，实践中也难以执行。定金过低则不利于促进经济协议的履行，起不到定金应具有的作用。勘察设计协议实行定金担保制度，根据《建设工程勘察设计协议条例》的规定，勘察协议的定金应为勘察费的30%，设计协议的定金应为设计费的20%。
协议双方在合用定金罚则后，协议是否继续履行，法律尚无明文规定。应当指出，采用定金担保在合用定金罚则后，当事人过错违约时，仍要支付违约金、补偿金，但并用的结果应以不超过协议价格的总额为限。
定金不同于预付款，预付款与定金的区别是，预付款不具有担保作用。假如协议不能履行，当事人应如数退还预付款，但不发生像定金那样双倍返还的法律后果。支付定金是履行担保协议的过程，而支付预付款是履行协议义务的过程。定金也不同于押金，押金也称押租，承租人根据财产租赁协议，为担保承租义务的履行向出租人预付的资金称为押金。定金与押金的区别是：定金是在协议履行前交付的，且可合用于多种协议；而押金是在履行中交付的，且只合用于租赁协议，不履行协议时，定金使用定金罚则，而押金在租赁关系结束时可退回给承租人或抵偿欠租，它并不合用定金罚则。
2)保证。保证是指保证人以自己的名义作为一方当事人的关系人，向另一方当事人作履行协议的担保的一种方式。保证协议履行的第三人是保证人，被担保履行协议的义务人为被保证人。保证协议一般由保证人与被担保协议的权利人订立。保证协议是从协议，被担保的协议是主协议。保证人是保证协议的义务人，保证人以自己的资产和名义进行保证。
保证人代被保证人履行协议后，即相应取得权利人的地位，有权向主协议的义务人请求补偿，作出担保。因此保证人承担保证责任的意思表达是保证协议成立的主线条件。此外订立保证协议时应符合协议的订立原则，应采用书面形式。
3)抵押。抵押是协议当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行协议时，权利当事人可以变卖其财物，优先取得补偿。如有剩余，仍应退还给义务当事人；假如仍局限性以补偿时，权利人有继续向义务当事人追偿的权利。
抵押担保，合用于借款协议或对外贸易协议。我国《借款协议条例》第7条规定，借款方申请借款，应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销合用的物资和财产作贷款的保证。借款方无力偿还贷款协议时，贷款方有权规定依照法律程序解决借款保证的物资和财产。上述规定就使贷款方享有贷款保证的物资和财产的抵押权。
4)留置。留置是用标的物作为担保的一种形式，根据法律规定，当义务人未在法定或约定的期限内全面履行协议时，权利人有权处置所留置的财物。留置权的行使必须有法律明文规定，权利人不得违反法律规定滥用留置权。
5)质押。质押是当事质押人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。债务人不履行协议时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产的或权利的价款优先受偿。质押可以分为动产质押和权利质押。
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。可以用作质押的动产没有限制。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利涉及：
①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
②依法可以转让的股份、股票；
③依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中的财产权；
④依法可以质押的其他权利。
*(2)投标保证金
1)投标保证金的概念。投标保证金，是指为了避免因投标人投标后随意撤回、撤消投标或随意变更应承担相应的义务给招标人和招标代理机构导致损失，规定投标人提交的担保。投标保证金的形式有很多种，通常有：钞票，支票，银行汇票，不可撤消信用证，银行保函，由保险公司或者担保公司出具的投标保证书。
投标保证金的数额一般不超过投标价的2%左右，且最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期通常应当超过投标有效期30日(这仅仅是七部委第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条的规定)。投标人不按招标文献规定提交投标保证金的，该投标文献将被拒绝，作废标解决。
2)投标保证金的形式与作用。投标保证金的形式有很多种，通常有：钞票，支票，银行汇票，不可撤消信用证，银行保函，由保险公司或者担保公司出具的投标保证书。
3)投标担保的作用。用于筛选投标人，保证合格者投标以及中标者将签约和提供发包人所规定的履约、预付款担保。
4)《世行采购指南》关于投标保证金的规定，投标保证金应当根据投标商的意愿采用保付支票、信用证或者由信用好的银行出具保函等形式。应允许投标人提交由其选择的任何合格国家的银行直接出具的银行保函。
投标保证金应当在投标有效期满后28天内一直有效，其目的是给招标人在需要索取保证金时，有足够的时间采用行动。一旦拟定不能对其授予协议，应及时将投标保证金退还给落选的投标人。
(3)履约担保
履约担保，是指发包人在招标文献中规定的规定承包人提交的保证履行协议义务的担保。履约担保一般有三种形式：银行保函、履约担保书和保存金，如表3-13所示。
表3-13履约担保的形式
序号
形式
内容
1
银行保函
由商业银行开具的担保证明，通常为协议金额的10%左右；分为有条件的银行保函和无条件的银行保函：
①有条件的保函是指下述情形：在承包人没有实行协议或者未履行协议义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行协议部分和未执行部分加以鉴定，确认后才干收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。
②无条件的保函是指下述情形：在承包人没有实行协议或者未履行协议义务时，发包人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。
2
履约担保书
当承包人在履行协议中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项保证金去完毕施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目履约担保采用履约担保书形式的，其金额一般为协议金额的30%～50%。履约担保书是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。
3
保存金
发包人根据协议的约定，每次支付工程进度款时扣除一定数目的款项，作为承包人完毕其修补缺陷义务的保证。保存金一般为每次工程进度款的10%，但总额一般应限制在协议总价款的5%(通常最高不得超过10%)。
1)《世行采购指南》对履约担保的规定。工程的招标文献规定承包人提交一定金额的履约保证金，其金额足以抵偿发包人在承包人违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文献中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。
履约担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质与规模有所不同。该保证金的一部分应展期至工程竣工日之后，以覆盖截至发包人最终验收的缺陷责任期或维修期。另一种做法是，按协议规定从每次定期付款中扣留一定比例作为保存金，直到最终验收为止。允许承包人在临时验收后用等额保证金来代替保存金。
2)世行贷款项目招标文献范本《土建工程国内竞争性文献》对履约担保的规定。
①中标人应在接到中标告知书14天内按协议专用条款中规定的数额向发包人提交履约保证金。缺陷责任期结束后28天履约担保应保持有效，并应按规定的格式或发包人可接受的其他格式由在中华人民共和国注册经营的银行开具。
②假如没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的28天内发包人应将履约保证金退还给承包人。
③发包人应将从保证金的开出机构所获得的索赔告知承包人。
④假如下述情况发生42天或以上则发包人可从履约保证金中获得索赔：项目监理指出承包人有违反协议的行为后，承包人仍继续该违反协议的行为或承包人未将应支付给发包人的款项支付给发包人。
3)FIDIC《土木工程施工协议条件》对履约担保的规定。
①假如协议规定承包人为其对的履行协议取得担保时，承包人应在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函提交给发包人。该保函应与投标书附件中规定的货币种类及其比例相一致。当向发包人提交此保函时，承包人应将这一情况告知工程师。该保函采用本条件附件中的格式或由发包人和承包人双方批准的格式。提供担保的机构须经发包人批准。除非协议另有规定，执行本款时所发生的费用应由承包人承担。
②在承包人根据协议完毕施工和竣工，并修补了任何缺陷之前，履约担保将一直有效。在发出缺陷责任证书之后，发包人即不应对该担保提出索赔，并应在上述缺陷责任证书发出后14天内将该保函退还给承包人。
③在任何情况下，发包人在按照履约担保提出索赔之前，皆应告知承包人，说明导致索赔的违约性质。
(4)预付款担保
1)预付款担保的内容和形式。预付款担保是指承包人与发包人签订协议后，承包人对的、合理使用发包人支付的预付款的担保。建设工程协议签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，一般为协议金额的10%，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保。预付款担保一般有两种形式，如表3-14所示。
表3-14预付款担保的形式
序号
形式
内容
作用
1
银行保函
预付款担保的重要形式。预付款担保的担保金额通常与发包人的预付款是等值的；预付款一般逐月从工程预付款中扣除，预付款担保的担保金额也相应逐月减少、承包人在施工期间，应当从发包人处取得批准此保函减值的文献，并送交银行确认。承包人还清所有预付款后，发包人应退还预付款担保，承包人将其退回银行注销，解除担保责任。
保证承包人可以按协议规定进行施工，偿还发包人已支付的所有预付金额
2
发包人与承包人约定的其他形式
由担保公司担保，或采用抵押等担保形式
2)国际工程承包市场关于预付款担保的规定。
①《世行采购指南》规定，货品或土建工程协议签字后支付的任何动员预付款及类似的支出应参照这些支出的估算金额，并应在招标文献中予以规定。对其他预付款的支付金额和时间，比如为运到现场用于土建工程的材料所支付的材料预付款，也应有明确规定。招标文献应规定为支付和使用预付款所需办理的任何保证金的具体安排。
②世行贷款项目招标文献范本《土建工程国内竞争性文献》关于预付款担保的规定。
A.由在中华人民共和国注册并经营的银行开出与预付款相同数额的保函后，发包人将按协议专用条款中规定的金额和日期向承包人支付预付款。预付款保函应在预付款所有扣回之前保持有效，但其担保额应随投标人返还的金额而逐渐减少。预付款不计利息。
B.承包人应将预付款专用于实行本协议所需的施工机械、设备、材料及动员费用，并且应向项目监理提交发票和其他证明文献的副本以证明预付款的确如此使用。
C.根据已支付额计算的完毕工程的比例表，预付款将从支付给承包人的款项中按协议专用条款中规定的比例数额扣回。在评估所完毕的工程、变更、价格调整、补偿事件或误期补偿费的价值时不应考虑预付款的支付和扣回。
③《亚洲开发银行贷款采购准则》对预付款担保的规定。工程建设项目协议应当预先支付一定数额，用于支付迁移费及为工程需要而将材料运到工地的费用。招标文献应规定每项预付金额基数、支付的时间和方法，所规定的资金种类以及承包人还款方式。对于预付的迁移费、所迁移的物品应在数量单中加以说明，预付款的支付仅限于这些物品。一般情况下，预付金额仅限于协议总额的10%，至于配合工程需要所采购和运送的材料，预付款数量取决于工程的类型，在通常情况下可预付部分材料费。
④FIDIC《土木工程施工协议条件应用指南》在证书与支付的规定。如涉及预付款条款，可增长条款如下：投标书附件中规定的预付款额，应在承包人根据发包人呈交或认可的履约保证书和已经发包人认可的条件对所有预付款价值进行担保的保函之后，由工程师开具证明支付给承包人。上述担保额应按照工程师根据本款颁发的临时证书中的指示，用承包人偿还的款项逐渐冲销。该预付款不受保存金约束。
(5)支付担保
1)支付担保的内容和形式。支付担保是指应承包人的规定，发包人提交的保证履行协议中约定的工程款支付义务的担保。支付担保的重要作用是通过对发包人资信状况进行严格审查并贯彻各项反担保措施，保证工程费用及时支付到位；一旦发包人违约，付款担保人将代为履约。
支付担保形式有银行保函、履约保证金、担保公司担保、抵押或者质押。发包人的支付担保应是金额担保；实行履约金分段滚动担保。担保额度为工程总额的20%～25%。
2)支付担保有关规定。
①《建设工程协议(示范文本)》第41条规定了关于发包人工程款支付担保的内容：
A.发包人、承包人为了全面履行协议，应互相提供以下担保：发包人向承包人提供履约担保，按协议约定支付工程价款及履行协议约定的其他义务；承包人向发包人提供履约担保，按协议约定履行自己的各项义务。
B.一方违约后，另一方可规定提供担保的第三人承担相应责任。
C.提供担保的内容、方式和相关责任，发包人、承包人除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保协议，作为本协议附件。
②《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》关于发包人工程款支付担保的内容。招标文献规定中标人提交履约担保的，中标人应当提交；招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。
3.6.4协议的公证和签(鉴)证——了解
在建设工程协议的订立和履行过程中，经常需要对协议进行公证和签(鉴)证，目的在于进行证据保全，便于协议纠纷的合理解决。
(1)协议的公证
协议公证是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对协议的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。
1)协议公证一般实行自愿公正原则。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的重要体现。在建设工程领域，除了证明协议自身的合法性与真实性外，在协议的履行过程中有时也需要相关方的履约行为及成果进行公证。如承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致协议解除，承包人撒场前假如双方无法对补偿达成一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行公证，即进行证据保全，为以后纠纷的解决留下证据。
2)协议的公证程序。当事人申请公证，应当亲自到公证机关提出书面或口头申请。公证员应当对协议进行全面审查，既要审查协议的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力。公证机关对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权告知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。公证机关对不真实、不合法的协议应当拒绝公证。
(2)协议的签(鉴)证
协议鉴(签)证，是指协议管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的协议进行审查证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。
协议鉴(签)证由县级以上工商行政管理机关办理。有条件的工商行政管理所，经上级机关拟定后，可以以县(市)、区工商行政管理局的名义办理鉴(签)证。
(3)协议公证和协议签(鉴)证的区别
以上协议公证和协议签(鉴)证的区别在于：前者是由司法行政管理机关领导下的公证机关依据《公证暂行条例》行使公证权所作出的司法行政行为，后者是工商行政管理机关依据《协议签证办法》行使的行政管理行为。通过公证的协议，其法律效力高于通过签证的协议。
3.7建设工程专项协议
建设工程专项协议是工程项目协议的基本组成部分，是工程建设项目协议管理的重要对象。建设工程专项协议重要涉及：勘察设计协议，施工协议、各类征询协议、建设工程设计施工一体化/工程总承包协议等。为了避免建设工程专项协议的编制者漏掉某些方面的重要条款，或条款约定责任不够合理，国家有关部门(建设部、国家工商行政管理局)还印发了相应的《建设工程协议(示范文本)》，这是建设工程专项协议管理的重要依据之一。国际工程界的许多行业组织，如国际征询工程师联合会(FIDIC)也编写发行了系统完整、成熟规范并不断改善的标准协议范本，在国内得到了广泛的借鉴和使用。

3.7.1国内工程类协议示范文本——掌握
(1)协议示范文本的作用和类型
协议示范文本是针对当事人缺少订立协议的经验和必要的法律常识，由有关部门和行业协会制定的指导性文献。
1)示范文本的作用是提醒当事人在订立协议时更好地明确各自的权利义务，对防止协议纠纷起到积极的作用。
2)协议示范文本的发布部门将根据市场变化和工程管理的规定及时进行修订和完善。
3)协议示范文本按照协议对象的不同分为以下类型：
①建设工程勘察、设计协议示范文本；
②建设工程施工协议标准文本；
③建设工程委托监理协议示范文本；
④建设工程物资采购等其他示范文本。
(2)勘察、设计协议示范文本
1)勘察协议示范文本。勘察协议范本按照委托勘察任务的不同分为两个版本。
①建设工程勘察协议(一)。该范本合用于为设计勘察工作的委托任务，涉及岩土工程勘察、水文地质勘察、工程测量、工程物探等勘察。协议条款的重要内容：
A.工程概况；
B.发包人应提供的资料
C.勘察成果的提交；
D.勘察费用的支付；
E.发包人、勘察人责任
F.违约责任；
G.未尽事宜的约定；
H.其他约定事项；
I.协议争议的解决；
J.协议生效。
②建设工程勘察协议(二)。该范本的委托工作内容仅涉及岩土工程，涉及岩土工程的勘察资料，对项目的岩土工程进行设计、治理和监测工作。由于委托工作范围涉及岩土工程的设计、解决和监测，因此协议条款的重要内容除了上述勘察协议应具有的条款外，还涉及变更及工程费的调整；材料设备的供应；报告、文献、治理的工程等的检查和验收等方面的约定条款。
2)设计协议文献示范文本。设计协议示范文本根据合用工程类别不同也分为两个版本。
①建设工程设计协议(一)。该范本合用于民用建设工程设计的协议，涉及以下几方面的内容：
A.订立协议依据的范围和内容；
B.委托设计任务的范围和内容；
C.发包人应提供的有关资料和文献
D.设计人应交付的资料和文献；
E.设计费用的支付；
F.双方责任；
G.违约责任；
H.其他。
②建设工程设计协议(二)。该协议范本合用于委托专业工程的设计。除了上述设计协议应涉及的条款外，还增长了设计依据，协议文献的组成和优先顺序，项目的投资规定、设计阶段和设计内容以及保密等方面的条款约定。
(3)施工协议示范文本
建设工程施工协议示范文本重要有以下协议文献组成：
1)《协议书》。涉及工程概况、工程承包范围、协议工期、质量标准、协议价款、协议生效时间等内容，并明确对双方有约束力的协议文献组成。
2)《通用条款》。涉及词语定义及协议文献、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检查、安全施工、协议价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、其他共11部分，47个条款。《通用条款》是合用于各类建设工程施工的条款，在使用时不作任何改动。
3)《专用条款》。
①具体内容由当事人根据发包工程的实际规定细化。《专用条款》是对(通用条款》的补充、修改或具体化。
②编制专用条款时应结合项目特点，针对通用条款的内容进行补充或修正，达成相同序号的通用条款和专用条款共同组成对某一方面问题内容完备的约定。
4)附件。涉及“承包人承揽工程项目一览表”、“发包人供应材料设备一览表”、“工程质量保修书”等三个标准化附件。
(4)委托监理协议示范文本
建设工程委托监理协议示范文本由“工程建设委托监理协议”、“建设工程委托监理协议标准条件”、“建设工程委托监理协议专用条件”组成。
“工程建设委托监理协议”是一个总的法律文献，其中明确了当事人双方拟定的委托监理的概况，委托人向监理人支付报酬的期限和方式；协议签订、生效、完毕时间；双方乐意履行约定的各项义务的表达。对委托人和监理人有约束力的协议除双方拟定的“协议”协议以外，还涉及以下文献：
1)监理委托函或中标函；
2)建设工程委托监理协议标准文献
3)建设工程委托监理协议专用条件；
4)在实行过程中双方共同签署的补充与修正文献
5)其他。