上海市人事上岗证实务考试论述和简答题复习.doc

实务考试论述和简答题复习
服务期案例分析
单位用高额的培训费为代价和龙先生约定了长达18年的服务期，但龙先生在履行了还不到三分之一的时间便提出辞职，单位以违约为由提出高额索赔，单位的做法会得到法院 支持吗？
回答：龙先生违约，赔偿培训费及相关费用。龙先生需要按约定支付公司109万余元培训费。
服务期概念：是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。
违约金概念：有广义和狭义之分，前者指用人单位、劳动者只要违反劳动合同就都可以适用违约金的制度。后者指对劳动者违约行为设定违约金的只限于服务期约定或违反商业秘密约定的制度。
特殊待遇包括：住房资助、员工发展培训、出资招用、大额个人费用报销、商业保险、旅游度假资助等。
适用法律：
《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应当分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《劳动合同法》第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或则违反劳动合同中约定保密义务或则竞业限制，给用人单位照成损失的，应当承担赔偿责任。
分析：
第一，培训之前双方签订了劳动合同和培训协议，是双方真实意思表示，合法有效。有异议可以拒签。
第二，被告违约事实清楚，回国两年即离职，与约定服务期还差13年。明显违约。
第三，证据确凿，有认证和有效发票。
第四，依据特殊待遇的解释。明显是给公司照成实际损失。
因此意愿真实有效，违约认定，证据确凿，照成损失，想不赔偿都不行。

违约金的案例
雯雯与公司约定的违约金的设立条件不符合法律规定，但关键在于违约的却是公司一方，雯雯要求公司系横承担支付违约金责任的诉请是否会得到支持。
回答：合同中这项约定条款无效，不予支持。
违约金的概念：违约金指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。作为违约的救济手段之一，违约金并不等同于赔偿责任，后者的范围仅包括违约方给受损方带来实际损失，是一种补偿救济，违约金作为一种兼具补偿性和惩罚性的救济，其范围也不限于实际损失。违约金理论上是约束单位和劳动者双反，但实践中往往作为单位约束劳动者的手段而被使用。
参照法律：
《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应当分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同中或则保密协议中与劳动者约定敬业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二是五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

《上海市劳动合同条例》第十七条：劳动合同中对劳动者设定违约金仅限于两种情况，而雯雯与公司在劳动合同中约定：任何一方提前解除合同，均应提前一个月书面通知对方，经对方同意后方可办理解除合同的手续，违反本条约定的违约方应当向对方承担5万元违约金。由条例中的“仅限于”三个字表明是限制性规范。只有两种情况出现才生效。其他一律无效。
劳动合同应当贯彻公平公正的原则，违约金的约定仅仅对用人单位有效，而对劳动者无效，显然有悖于公正公平的原则。

竞业限制案例
任先生与公司签订了竞业限制条款，但在任先生离开公司后，公司未及时按约定履行竞业限制补偿义务，那么任先生是否可以因此免去竞业限制义务？
回答：认定任先生的行为构成违约，任先生返还单位支付的7200元补偿金，并支付违约金36000元。
竞业限制的概念：用人单位与掌握商业秘密的员工约定劳动关系终结后一定期间内不得自营或则到有竞争关系的其他单位任职，用人单位支付相应补偿金的制度。
作用：在于即使在单位和员工的劳动关系结束后，依然能使得单位的商业秘密得到保护，即通过在一定程度上限制员工在相关行业的劳动权来保护企业的商业秘密，作为对价，企业应当支付相应补偿金。
参照法律依据：
《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或则保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或则终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定想用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或则终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或则自己开业生产或则经营同类产品、从事同类业务的竞业限制的期限，不得超过二年。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或则经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或则国家规定即使足额支付劳动者劳动报酬的（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的（三）安排加班不支付加班费的（四）解除或则终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者终止符经济补偿的。
分析：单位举证完整，形成事实证据链，任先生行为违约。
医疗期案例
按常理，职工生病了就应当在家修养，享受医疗期待遇，更何况若职工得的还是癌症。本案例出现身患绝症的杨女士在为完全康复的情况下就来上班的情况，当职工生病与修养两种状态相互分离是，医疗期应当如何计算。
回答：杨女士上诉失败。
医疗期概念：指企业职工因患病或非工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

实际工作年限
本单位工作年限
医疗期限
医疗期计算周期
10年以下
5年以下
3个月
6个月
5年以上
6个月
12个月
10年以上
5年以下
6个月
12个月
5—10年
9个月
15个月
10—15年
12个月
18个月
15—20年
18个月
24个月
20年以上
24个月
30个月

参照法律依据：
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本热或则额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满或不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或则调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

分析：杨女士于1998年11月患癌症，经过治疗由医院出具可以恢复工作的证明后上班。至此，原告上述疾病的治疗和病休暂告段落。1999年10月31日双方合同期满，单位提前一个月通知原告，合同期满后不再续签，与法无悖。杨女士虽有医院开局的1999年10月27日期病休两周的证明书，仍不能影响双杠劳动合同期满终止的有效性，因杨女士无有效证据证明曾在劳动合同期满前向原告提出延长医疗期的申请，且杨女士未就1999年10月27日病休两周填写请假单，办理延长医疗期应当履行的规范手续。
杨女士1995年11月起进入该公司工作，签订了两年的劳动合同。至1997年10月。
1997年10月双方又续签了自1997年11月1日至1999年10月30日的劳动合同，
期间从1998年11月开始到1999年9月1日，杨女士因病休息了9个月。然后上班。
1999年9月1日上班后又断续休息了6天半。
1999年9月30日，公司提前通知合同即将结束，不在续约。
1999年10月27日，杨女士开具病假两周。但未办理请假手续，医院挂号处也无记录。
按照计算，杨女士工龄20年，到本公司工作未满5年。应该享受的医疗期限只有6个月。没搞明白怎么就休息那么长时间。

1999年10月30日
1995年11月进公司
1997年10月合同期满

1999年9月1日上班 又休息6天半
1998年11月生病

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