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协议成立未生效的情形与责任分析
　　缔约中，协议成立和协议生效为两个不同阶段。多数情况下，若无当事人约定或法律特别规定，依《协议法》第四十四条第一款，“依法成立的协议，自成立时生效”。但假如缔约双方对协议生效约定了某种条件或期限，或根据法律、行政法规规定协议生效需履行一定批准、登记程序时，协议成立和协议生效在时间上就会出现分离。此时的协议，虽经缔约双方意思表达一致而成立，但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序解决完结。这个介于协议成立和协议生效的中间阶段就是协议成立未生效。

　　在协议成立未生效阶段，协议对当事人是否有约束力，有何种约束力；当协议一方当事人不正本地促成或阻止生效条件成就时，其行为性质如何看待，善意相对人享有何种救济方式，善意相对人因此而受到损失时，对方当事人又应承担何种责任；负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续的积极作为义务的一方当事人不履行作为义务，应承担何种责任，善意相对人为追求协议生效之目的有何救济方式，等等，司法实践中多因法无具文明定而结识不同常致法律合用的不一致，因此，对这个问题进行进一步探讨就显得尤为必要。

　　一、协议成立未生效的情形

　　根据《协议法》第四十四条第二款、第四十五条第一款和第四十六条，协议成立未生效重要有如下三种情形：

　　1、法定生效条件尚未成就

　　《协议法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本款中依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续是协议生效的法定特别要件。协议成立后，在依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续完毕前，协议尚未发生法律效力。

　　2、约定生效条件未成就

　　《协议法》第四十五条第一款规定，“当事人对协议的效力可以约定附条件。附生效条件的协议，自条件成就时生效”。本款中，当事人附生效条件的约定是协议生效的约定特别要件。协议成立后，当事人约定的生效条件成就之前，协议尚未发生法律效力。

　　3、约定生效期限未届至

　　《协议法》第四十六条规定，“当事人对协议的效力可以约定附期限。附生效期限的协议，自期限届至时生效”。本条中，当事人附生效期限的约定是协议生效的约定特别要件。协议成立后，当事人约定的生效期限届至之前，协议尚未发生法律效力。

　　二、协议成立未生效的特性

　　协议成立以当事人的意思表达一致为基本要件，而协议生效则标志着协议对当事人的拘束力开始发生。协议成立未生效处在协议成立至协议生效的期间，具有如下特性：

　　1、协议经当事人意思表达一致已经成立，当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系；只是因法定或约定的生效的特别要件尚未成就，尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力；

　　2、当事人对协议约定的权利享有期待权，负有等待生效期限届至、生效条件成就的悲观不作为义务或按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。

　　3、在生效的特别要件成就前，协议的效力处在停止状态，除附生效期限的协议外，由于生效的法定或约定的特别要件能否成就具有不拟定性，协议能否生效亦具有不拟定性。

　　4、在协议成立未生效中，对于依照法律、行政法规规定经批准或者登记才干生效的情形，2023年4月24日《最高人民法院关于合用〈中华人民共和国协议法〉若干问题的解释（二）》（法释[2023] 5号，以下简称“协议法解释二”）第八条规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人导致的实际损失，应当承担损害补偿责任”，是对传统民法理论中缔约过失责任原则的创新，扩大了缔约过失责任的范围；对于附生效条件的情形，通过条件拟制的方式设定了与恶意当事人所追求的协议效力意愿直接相反的救济方式，但没有给予善意相对人为追求最大利益对此应享有的选择权。

　　三、协议成立未生效责任分析

　　从类型上看，协议责任一般涉及违约责任、预期违约责任以及缔约过失责任。所谓违约责任，是指当事人因不履行或不完全履行协议债务时所应承担的责任；所谓预期违约责任，是指在协议有效成立后至协议约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表达其将不履行协议义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行协议义务所应承担的责任；而缔约过失责任则是在协议订立过程中，一方当事人因其过错，致使协议不成立、无效或被撤消，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。

　　协议成立未生效虽尚未发生当事人缔约时预期的法律效力，但已在当事人之间产生了期待协议约定权利实现的法律关系。协议依法成立后对当事人有法律约束力，当事人不履行成立未生效协议的义务是违约还是缔约过失，笔者认为不宜总而论之，而应区分其行为导致的结果予以分别确认。

　　1、附生效期限责任分析

　　在协议成立未生效情形中，附生效期限是当事人以将来一定到来的期限为条件控制协议效力发生的意思表达。在约定的生效期限届至前，当事人负有等待生效期限届至的悲观不作为义务。由于约定的生效期限是必将届至的客观事实，当事人明示或默示其将不履行协议义务，显属“预期违约”。因此，根据协议法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除协议……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务……”和第一百零八条规定“当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行协议义务的，对方可以在履行期限届满之前规定其承担违约责任”，善意当事人可以解除协议，明示或默示将不履行协议义务的当事人应向善意当事人承担违约责任。

　　2、附生效条件责任分析

　　在协议成立未生效情形中，附生效条件是当事人以将来不拟定事实的发生与否为条件控制协议效力发生的意思表达。在约定的生效条件成就前，当事人负有等待生效条件成就的悲观不作为义务，假如当事人恶意促成或阻止协议生效条件成就，则也许导致善意当事人对协议预期利益的损害。

　　⑴法定条件拟制及其存在的问题

　　《协议法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正本地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正本地促成条件成就的，视为条件不成就”。该条规定是在协议附生效条件情形下，一方当事人为自己的利益，不正本地阻止或促成生效条件成就时，为善意相对人在协议预期利益受损时提供的一种救济方式，是以法定方式拟定条件拟制的结果，从而否认恶意促成或阻止协议生效的当事人所追求的协议效力状态。依此，当恶意当事人为自己的利益不正本地促成或阻止条件成就时，结果是附条件生效的协议或提前发生法律效力，或延缓发生法律效力甚至不发生法律效力，合用法定条件拟制时，则设定与恶意当事人意愿直接相反的法律后果。

　　但是，恶意当事人所追求的协议的法律效力提前或延缓发生，在实践中，并非绝对不为善意相对人所接受。当善意相对人认为接受比拒绝更有利或者损失更小时，就也许会在规定补偿的基础上接受恶意当事人所追求的协议的法律效力，而按照《协议法》第四十五条第二款规定的条件拟制解决时，善意相对人基于对自身利益的考虑对协议效力的上述选择权就不能得到满足。法律为惩戒恶意当事人、保护善意相对人提供的救济制度所产生的法律后果，却发生了与善意相对人追求最大利益的意愿相反的结果，因而，从这个角度来看，法定条件拟制与本条规定的立法本意是相悖的。

　　鉴于此，笔者认为，为更好地保护权利人之权利，在对协议生效附条件拟制时，应允许善意相对人根据自己的意愿对协议生效条件成就与否进行选择。因此，对于因恶意当事人不正本地促成或阻止条件成就时，在认定协议效力时，一方面应赋予善意相对人追求或放弃协议缔约之目的的选择权。假如善意相对人乐意接受恶意当事人以不合法行为追求的协议效力的结果，批准或放弃协议缔约，则善意相对人的意愿应获得支持；假如善意相对人不乐意接受恶意当事人以不合法行为追求的协议效力的结果，仍批准继续或者放弃协议缔约，则应当依据《协议法》第四十五条第二款的规定否认恶意当事人追求的协议效力。

　　⑵附生效条件责任

　　如前述，尊重生效条件成就与否未定的状态，负有等待生效条件成就的悲观不作为义务，是附生效条件协议当事人应当履行的义务。在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不合法行为阻止生效条件成就，致使约定的协议生效条件延缓成就甚至不生效，其行为违反了成立附生效条件协议当事人应遵守的义务，也违反了诚实信用原则，合用法定条件拟制时应视为条件已成就，此时协议依法被认定为生效，因此，对恶意行为人不履行义务的行为应按违约责任来解决。

　　同样，在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不合法行为促成生效条件成就，致使约定的协议生效条件提前成就，其行为违反了成立附生效条件协议当事人应遵守的义务，也违反了诚实信用原则，合用法定条件拟制时视为协议生效条件不成就，此时协议依法被认定为不生效，因此，对恶意行为人不履行义务的过错行为应按缔约过失责任来解决。

　　三、法定生效条件责任分析

　　在协议成立未生效情形中，对于某些类别的协议，依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续，是国家对这些类别协议行使管理权的方式。依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续，是这些类别协议生效的法定条件。协议依法成立后，法定的生效条件成就前，当事人负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。

　　⑴司法解释对于“协议未生效”的理解及缔约过失责任的创新形式

　　1999年12月19日《最高人民法院关于合用〈中华人民共和国协议法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999] 19号，以下简称“协议法解释一”）第九条规定，“依照协议法第四十四条第二款的规定，法律、法规规定应当办理批准手续或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该协议未生效”。以往的司法实践中，对于未按法律、法规规定办理批准、登记手续的协议，一般认定为无效协议，依据协议无效原物返还原则主张当事人的权利，并依据缔约过失责任的原则拟定过错方承担的责任。这种做法使许多可以通过办理批准、登记手续仍能生效且当事人也乐意生效的协议归于无效；协议法解释一第九条将未按规定办理批准、登记手续的协议的效力状态规定为未生效，否认了以往司法实践的做法，但对于协议被认定为未生效后应如何解决，亦没有明确规定。对于“协议未生效”，笔者认为，应当理解为协议的法定生效条件尚未成就，协议仍处在成立未生效状态，假如当事人乐意且通过办理批准、登记等手续在客观上可以使协议生效，当事人仍可积极作为以致协议生效，是符合《协议法》立法精神的。

　　在实践中，协议成立后，由于市场价格出现较大幅度的上涨等因素，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者迟延办理批准或者登记手续，致使协议不能生效。由于协议未生效，遭受损失的一方当事人就不能按照协议追究对方的违约责任，只能按照缔约过失责任原则，列为其他违反诚实信用原则的行为，规定其承担缔约过失责任。如前述，按照传统民法理论，缔约过失责任重要是民事补偿责任。协议法司法解释二第八条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才干生效的协议成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者协议约定办理申请批准或者未申请登记的，属于协议法第四十二条第（三）项规定的"其他违反诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人导致的实际损失，应当承担损害补偿责任”。显然该条规定突破了传统的民法理论，在明确缔约过失责任的补偿范围的基础上，创新了缔约过失责任的承担方式。也就是说，依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才干生效的协议，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于协议成立后怠于办理批准或者登记手续，导致协议因法定生效条件未成就不能生效的，属于协议法第四十二条第（三）项规定的其他违反诚实信用原则的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任：即可以在向对方请求补偿遭受的实际损失的同时，请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续以及向对方请求补偿由此产生的费用，以使协议生效，尽也许维护协议关系的稳定。

　　⑵法定生效条件责任

　　尊重生效条件成就与否未定的效力状态，履行依照法律、行政法规规定办理批准和登记手续，是有法定生效条件协议当事人应当履行的义务。一方当事人为自己的利益，不积极履行办理批准、登记手续的作为义务，能作为而不作为，致使协议的法定生效条件未成就，其行为违反了成立有法定生效条件协议当事人应遵守的义务，也违反了诚实信用原则，此时协议应认定为未生效，假如协议的法定生效条件客观上已不具有成就的也许，协议终不能生效，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为应按缔约过失责任来解决；但若协议的法定生效条件在客观上仍有成就的，另一方当事人也乐意追求协议生效的目的，人民法院可以根据案件的具体情况和另一方当事人的请求，依协议法司法解释二第八条判决另一方当事人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给另一方当事人导致的实际损失，应当承担损害补偿责任，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为仍应按缔约过失责任来解决，只是补偿范围和承担方式有所扩大和区别。