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房屋买卖协议的成立与生效

    案情介绍
    本案讼争房屋是第一被告甲和第二被告乙两夫妇共同共有房屋。2023年8月甲、乙委托本市某房地产中介公司上市出售该屋，同月29日下午原告丙经中介公司经纪丁介绍并带至讼争房屋察看，并于次日下午与甲签订《协议书》。该《协议书》订明：甲、丙商定成交甲之房屋（即讼争房屋），价额为30万元人民币；2023年9月5日去房屋交易所及丁处交易，丙于2023年9月22日前把房款30万元交齐；2023年8月30日下午二时成交，甲不得将房屋再卖给别人。《协议书》签订后，丙没有依约于2023年9月5日到中介公司丁处及交易所交易，亦没有交纳中介费。2023年9月6日两被告经丁介绍与别人签订了该房屋的买卖协议，并于同月18日到房管局登记备案。
    审判结果
    一审法院认为，甲出卖房屋的行为，虽未经乙批准，但相对人丙有理由相信甲有代理权，因此构成表见代理，《协议书》有效。由于原告没有依约于2023年9月5日到房屋交易所及中介公司与两被告进行交易，两被告因此而继续委托中介公司出售房屋，两被告的行为是在原告履行不妥时拒绝自己的履行，属于行使同时履行抗辩权，应予支持。原告认为两被告没有依约将房屋售予，应承担违约补偿责任的请求不予支持，由于违约一方面在于原告，两被告行使同时履行抗辩权，即使原告有损失，也应由其自行承担。为此，判决驳回原告的诉讼请求。
    二审法院认为，甲出卖与乙之共有房屋，未经乙书面批准，其协议依法应为无效。为此，判决驳回上诉，维持原判。
    评析
    关于本案的一、二审判决，在理论上都有一些瑕疵。本文试作探讨。
    一、《协议书》的性质
    本案的《协议书》是房屋买卖协议，其签订即意味着在当事人之间完毕了要约、承诺的协议程序，故应为成立。《协议法》第12条第1款规定：“协议的内容由当事人约定，一般涉及以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”这里规定的是协议的一般条款，并不意味着协议必须具有的“重要条款”。“重要条款”说曾被规定在《经济协议法》第12条第1款，在实践中一些地方的法院也会据此认定不具有上述条款的协议为无效协议，这种观点并不对的。我国现行法，究其实旨，系采国际通行作法，将无效协议限定在损害国家利益和违反法律、行政法规严禁性规定的范围之内。
    笔者认为，关于协议条款的讨论，重要是针对协议是否成立的问题。从上述“重要条款”的角度出发，协议是否应当有一个“必备条款”的问题呢？这是有的。当事人、标的及其数量是协议的必备条款。否则，连谁是交易人都不清楚，就无法拟定权利的享受和义务的承担，发生纠纷也难以解决；没有标的和数量，协议主线不也许成立。其他的条款则均仅为一般条款，不是协议的必备条款。从协议成立的角度，只是协议程序，其事项作如何约定，并不涉及到条款的实质内容，因而也不决定协议效力。假如已经具有必备条款，则应认定其为协议，而非预约；此点为两者的基本区别。在本案中，《协议书》的内容，可逐项分析如下：
    第一，当事人是否具有。买、卖双方分别为丙和甲。由于只是协议程序，套用诉讼法上的用语，是“程序上适格”，而不管出卖人甲是否有处分权或者买受人丙是否有民事行为能力，即不涉及其实质内容。因此，《协议书》的当事人已经具有。
    第二，标的和数量是否明确。标的约定为讼争房屋。因此，《协议书》的标的和数量均已明确。基于此二点，房屋买卖协议已经成立。有观点认为其不具有地方规章中规定采用的格式协议形式，因而不能认为是房屋买卖协议，笔者认为这种观点拘泥于协议形式，并据此否认当事人的意思表达，违反私法自治原则，因而是不对的的。
    第三，除上述必备条款外，《协议书》还约定有下列条款：交易价款为30万元人民币，由买受人丙于2023年9月22日前把房款30万元交齐；出卖人甲不得将该房屋再卖给别人；具体交易时间为2023年9月5日。这些条款均不影响房屋买卖协议的成立。
    二、《协议书》的效力
    协议效力的取得，不是来源于当事人的约定，而是由法律所赋予的，反映出法律对该约定的价值判断。所谓协议的生效，是指只要协议具有一定的要件后，便能产生法律上之效力。《协议法》第44条第1款规定：“依法成立的协议，自成立时生效。”该规定至少在概念上区分了协议的成立与协议的生效。协议的成立必须具有成立要件，前已述及；但协议成立后，能否发生法律上之效力，能否产生当事人所预期的法律效果，则非协议当事人意志所能决定。只有符合生效条件的协议，才干受到法律的保护。《协议法》第8条和第44条第1款中所称为“依法成立的协议”，应当理解为既具有成立要件、又具有生效要件的协议。
    《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具有下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表达真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这里规定的是民事法律行为的一般生效要件。在本案中，就前二项而言，《协议书》均已具有；就第三项而言，《协议书》是否属于具有违法性的协议，其也许影响的因素，重要有如下两个方面：
    第一，是否经登记。《协议法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据《城市房地产管理法》第60条第3款前段规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”。因此，房屋买卖协议必须通过登记才干生效，如未登记的，即不生效力（区别于无效）。这也是为什么规定房屋买卖协议必须具有地方规章中规定采用的格式协议形式的因素，也是为什么双方约定其具体交易时间的因素。但是，对于未以格式协议形式出现的、又未经法定登记手续的、由当事人“草签”的协议，在当事人之间是否生其效力，法律并没有为我们指示出来。这里说的是一般协议程序对协议效力的影响的问题。
    第二，共有人是否批准。《城市房地产管理法》第60条规定：“下列房地产，不得转让：……（四）共有房地产，未经其他共有人书面批准的”。二审判决理由即据此认为《协议书》为无效协议。但是，同样从这个角度出发，甲单方处分其与乙共同共有的房屋，应属无权处分；无权处分所订立的协议并非当然无效，如《协议法》第51条规定：“无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权的，该协议有效。”由此可见，未经其他共有人书面批准的房屋买卖协议，并非当然无效，实属效力未定的协议。从二审判决理由中，并未体现出对此点的关注，知其考虑未及周详。这里说的是特殊协议程序对协议效力的影响的问题。
    在第一个问题上，《协议法》第44条第2款所规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”协议，类型繁多，不一而足。其中，有的协议从其形式上的确需要办理上述手续方可生效的，是其协议程序的一个内容，例如《中外合资经营公司法》和《中外合作经营公司法》规定，中外合资经营协议、中外合作经营协议必须通过有关部门审批后，才具有法律效力。有的协议则是将产生物权变动的登记要件视同为协议的生效要件，例如，《担保法》第41条规定，应当办理抵押物登记的，抵押协议自登记之日起生效，其中的“抵押物登记”，学理上称之为抵押权登记。房地产买卖协议的登记手续。亦同此理。
    在第二种情况下，假如协议订立后仅仅未经登记，是否产生拘束当事人的效力呢？从上述规定来看，应采否认说，即协议应在当事人之间为不生效。如就本案而言，《协议书》不生效（区别于无效）。但是这样一来，实践中很多已经成立的“草签”协议，即因不能拘束当事人而导致应受保护的利益未获保护，必然会助长不诚实交易的风气，对社会导致的损失（涉及经济损失和文化损失）将无法估计。在采否认说的前提下，只有缔约过失责任制度可以救济受损失方，这是不能全面保护其利益的。因此，应采肯定说，在此情况下的协议不以物权变动的登记为生效要件。由梁慧星先生主持起草的《物权法草案建议稿》第7条规定：“以发生物权变动为目的的因素行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”1故对本案的《协议书》效力的决定，应以此为依据。一、二审的判决理由避开了这个问题，不知道是否故意识的。
    对第二个问题的探讨，则牵涉到对案情的进一步分析，特别是对当事人行为的解释。这是一、二审判决理由的重要分歧所在。一审判决理由认为，甲的行为构成表见代理，故《协议书》应为有效协议。一方面，两被告一起到从事房屋买卖的中介公司挂牌，对其共同共有的讼争房屋进行出售。另一方面，作为第一被告甲是第二被告乙的丈夫，两被告均是讼争房屋产权登记人；再次，《协议书》的订立是在两被告家中进行的。上述三点足以使丙认为可以甲以其自己的名义并代理乙处分讼争房屋。因此，虽然乙没有在《协议书》上署名或者提出书面批准，但甲的表见代理成立，故《协议书》应为有效协议。二审判决理由则径以甲未取得乙的书面批准，认定《协议书》无效。
    笔者认为，在本案中，并不是甲的行为构成表见代理，而是乙的行为构成“视为批准”。关于“视为批准”是否属于表见代理的争论，在我国由来已久。笔者采区别说，认为表见代理为拟制之有权代理，“视为批准”为推定之有权代理之间。在表见代理，《协议法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立协议，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在“视为批准”，《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道别人以本人名义实行民事行为而不作否认表达的，视为批准。”两者的区别重要在于其中之价值判断不同，表见代理系以善意第三人的值得保护、保障交易安全出发，“拟制”出拘束被代理人的交易效果，并不考虑被代理人的过失情况；“视为批准”则系以被代理人的不值得保护出发，“推定”出拘束被代理人的交易效果，必须考虑被代理人的过失情况，而不考虑相对人的过失情况。
    在本案中，一审判决一方面确认，乙系与甲一起到中介公司将其二人共同共有的房屋挂牌出售的；并且丙与甲商议买卖事宜时，乙也在场。因此，乙对讼争房屋的出售给丙，是处在明知的状态。另一方面又认为，乙所辩称之《协议书》订立时其表达坚决反对，但没有提供有关证据予以证明；即认定乙对甲与丙订立《协议书》，当时并无实行任何明示阻止的行为，因而不存在其明知而表达反对的事实。由此最直接推出的结论只能是：乙明知其与甲共同共有的房屋出卖给丙而不表达反对，应当视为批准。二审判决理由并不考虑上述本案的实际交易情况，径以甲未取得乙的书面批准，认定《协议书》无效——“一棍子打死”；这在对案情的理解上略嫌简朴化，对条文的解释亦略嫌僵化。综上所述，尽管《协议书》上只有甲和丙的署名，但仍然应当认其为有效，可以拘束甲和乙、丙。
    三、《协议书》的解决
    平时，我们谈无效协议的解决比较多，直接谈有效协议的解决比较少。就有效协议的解决而言，多在违约损害补偿责任的追究上，对其他责任形式的追究乃至协议的最终解决，往往欠缺周详的考虑。在本案中，一审判决理由认为，《协议书》有效；由于丙没有依约于2023年9月5日到房屋交易所及中介公司与两被告进行交易，两被告因此而继续委托中介公司出售房屋，两被告的行为是在丙履行不妥时拒绝自己的履行，属于行使同时履行抗辨权，应予支持。从本案事实可知，讼争房屋的确于2023年9月6日由两被告售予别人。但是，抗辩权的行使，能否导致协议拘束当事人的效力消灭，即发生终止协议权利义务的效果呢？这里面牵涉到我们对抗辩权的性质如何结识的问题。
依一方当事人的行为产生消灭协议效力的权利，属于形成权。而所谓抗辩权，则是指权利人用以对抗相对人之请求权的权利。在学理上，有认为抗辩权为形成权之一种的。但是，抗辩权原则上只有停止请求权行使之效力，其作用在于防御，而不在于袭击；因此，抗辩权之行使也必须待相对人之请求，无相对人之请求即无抗辩权之行使。而形成权之行使，不以相对人的意思为转移，其作用在于袭击。因此，抗辩权不属于形成权。在本案中，于协议约定的交易日期2023年9月5日，丙并未前往交易，于此后，两被告拒绝与其续行交易，并非行使同时履行抗辩权；由于，两被告的“拒绝抗辩”，并不会发生消灭有效协议对双方当事人拘束力的形成效力。因此，两被告拒绝与丙续行交易并将论争房屋售予别人，应当认为系行使形成权，即消灭有效协议对双方当事人的拘束力。从一审判决理由来看，其并没有涉及到有效协议的最终解决问题，并不妥当。
从消灭有效协议对双方当事人的拘束力的问题意识点出发，笔者认为两被告是行使协议解除权。这里不是从《协议法》第94条第4项所规定的“违约行为致使不能实现协议目的”的法定解除权加以考虑，而是从交易自身加以考虑的。由于两被告是在中介公司挂牌出售讼争房屋的，使其交易具有公开性与急切性；因此，双方当事人所约定的交易日期条款，应当视为协议的主线条款，如有违反即构成主线违约；双方当事人于此默示的协议效果为，假如丙不于该交易日期前往交易的，即为自动放弃交易，该协议可视为当然解除，唯其结果应依出卖人的意思决定。两被告于约定交易日期之次日将讼争房屋售予别人，可视为行使该协议所默示的解除权。由于丙是自动放弃交易，且协议之当然解除已为默示，故两被告于此并无告知其协议已经解除之义务。在写作判决理由时，可将上述意思予以明确，以示法官并非机械合用法律条文之“工具”，实有其意义重大之“能动”所在。

注释：                                              

1 在最高人民法院的司法解释中，有直接采此观点的，如《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定：“转让协议签订后，双方当事人应按协议约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方迟延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张协议无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”第13条规定：“土地使用者与别人签订土地使用权转让协议后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与别人就同一土地使用权签订转让协议，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一协议的受让方导致损失的，应当承担相应的民事责任。”显然，其中之协议对当事人之拘束力，并非以物权变动的发生为其要件的。从最高人民法院最近公布的案件来看，亦采此种观点，见于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案，载《最高人民法院公报》，2023年第4期。但是，尽管如此，在具体条文的合用中还是有争议的。
    第一，《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第85条后段规定：“财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无合法理由，协议又可以履行的，应当继续履行：假如协义不能履行，给对方导致损失的，应当负补偿责任。”《关于合用〈担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押协议签订后，抵押入违反诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担补偿责任。”有观点认为这是缔约过失责任的规定，笔者则倾向于将其解释为违约责任。在抵押协议中，抵押的权登记仅生对抗善意第三人的效力，不登记不影响抵押协议自身的效力：双方于此所生的责任分派，可依其对于“登记”的协议义务大小决定。
   第二，《关于合用〈协议法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照协议法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定协议应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的。或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该协议未生效；法律、行政法规规定协议应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响协议的效力，协议标的物所有权及其他物权不能转移。”其中明显意识到了问题，惜其僵化于所据条文之表面文义，既不考虑这此条文自身也许的不合时宜（涉及观感上的落后和机能上的滞后）。也不考虑实践中出现的种种问题。
    综上所述，在针对有关问题进行法律合用时，法官应审度时宜，充足运用法律解释方法，规避僵化条文，实现实体公正。