发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范.doc

发包方在建设工程施工协议签订与履行中的法律风险及其防范

    建设工程施工协议签订与履行中的风险可分为以下三大种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险。对建设施工协议签订及履行过程中也许面对的风险，本文试做如下分析，供有关部门参考。

    一、建设工程施工协议概述
    １、建设工程施工协议的概念
    建设工程施工协议，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完毕商定的建设工程项目，拟定双方权利和义务的协议。根据《中华人民共和国协议法》第二百六十九条的规定，建设工程协议涉及工程勘察协议、工程设计协议、工程施工协议。因此，工程施工协议是建设工程协议的一种。
    ２、建设工程施工协议的特点
    建设工程施工协议的内容具有多样性和复杂性，其主体复杂，项目亦复杂。这就规定协议条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期，二是质量，三是价款。
    ＧＦ—1999¬—0201协议示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优点。
    协议示范文本在形式上分为四大部分。其中第一部分为《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。第二部分为《通用条款》，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件，涉及《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工协议的组成部分。
    3、签订好、履行好建设工程施工协议的重要意义
    建设工程施工协议是建设工程的重要协议，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的重要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间互相的权利义务关系重要是通过协议确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工协议并加强对施工协议的管理，具有十分重要的意义。

    二、建设工程施工协议签订中的法律风险及其防范
    （一）协议无效的法律风险及其防范
    １、常见施工协议无效的五种情形 ：①承包人无资质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤违法分包。
    ２、协议无效的法律后果：①验收合格的，参照协议约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。 ②验收不合格的，修复；仍不合格的，承包方得不到价款。（②看上去对发包方有利，但实际操作上承包方收不到钱，往往闹事解决，对工程产生极不利的社会影响。）
    ３、无效施工协议的防范措施：
    ①对承包方主体资格的审查；
    ②审查其是否必须依法投标；
    ③审查工程项目是否在承包方的资质范围之内；
    ④不得转包；
    ⑤工程分包须经发包方书面批准，且应分包给有相应资质的施工单位。
    （二）阴阳协议风险及其防范
    １、概念：为规避政策法律的规定或由于其他因素，施工公司在中标后与建设单位私下签订不同于中标协议的协议。这时就出现了两个协议，其中经中标并备案的协议，称为阳协议，私下签订的协议，称为阴协议。
    ２、相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工协议合用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工协议与通过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据”。　　
　　３、防范：对发包方而言，备案的协议（阳协议），也许在条款上更照顾承包方，因此才私下签订阴协议来维护自己的利益需求。在实践中，应尽量不签阴阳协议，若非要签阴阳协议，阳协议条款应尽量模糊，并加入“本协议局限性之处双方另行协商，并签署补充协议，协议效力与本协议一致”条款。
    （三）协议内容约定不清导致的风险及其防范
    １、常见约定不明的情况：①承包方故意设立有歧义或语句模糊的条款弱化自身义务；②霸王条款；③ 维权条款。
    ２、防范：签订协议填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清楚；双方权利义务明确；违约责任可操作；不设定霸王条款。
    （四）约定协议价款及调整的风险及其防范
    １、示范文本列出的拟定协议价款的三种方式：①固定价格协议；②可调价格协议；③成本加酬金协议。各自的风险大小。
    ２、防范：①固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超过风险范围外的价款计价方法；总价包干协议，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。②可调价格的约定，要在专用条款内约定协议价款的调整方法。③成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。
    （五）签订协议失误有也许导致的其他风险及其防范
    如：工期，质量，现场管理，验收，结算。
    防范的方法重要是围绕工期、质量、价款这三个核心内容，根据工程的实际情况，就协议条款做出对的约定，除了要熟悉通用条款的内容外，要特别注旨在专用条款中作出有助于自己并可操作的约定。

    三、建设工程施工协议履行中的法律风险及其防范
    （一）因承包单位违约给己方带来的风险及其防范
    1、全面、适本地履行协议
    2、当不能履行部分协议条款时及时与承包单位协商变更协议内容
    3、控制支付工程款进度
    4、适当追究违约责任（注意诉讼时效）
    （二）工程变更及意外事件带来的风险及其防范
工程变更往往导致结算争议，为防范争议协议条款应对工程变更的情况作出充足的考虑，并设定相应的结算条款及现场签证制度。
    （三）工程验收带来的风险及其防范
    《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律的解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别解决：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人迟延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
    作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题明确提出并规定承包方限时整改。
     (四)工程签证及其在施工协议履行中的重要意义
    １、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增长协议价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、补偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。
    ２、工程签证的法律特性：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表达的内容而发生的。如顺延工期、增长费用、承担违约责任、补偿损失等。③签证所涉及的利益已经拟定或者在履行后拟定，可直接或者与签证相应的履行资料一起作为拟定工程价款的依据。
    ３、工程签证的构成要件：①签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签字不是签证；②双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺少授权的人员签署不能发生签证的效力；③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；④双方必须协商一致，通常表述为双方一致批准、发包人批准、发包人批准等。假如发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。

    四、工程验收及工程款结算支付阶段的法律风险及其防范
    1、工程质量验收问题
    工程严格按照协议约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验收资料，质量验收结果需经有关方签字确认方有效力。对于验收质量不符合规定的发包人须发书面的告知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。
    2、工程结算的依据
    （1）经审核定案的施工图预算文献；（2）编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料；（3）中标协议、招标文献等资料；（4）国家有关部门的调价文献；（5）国家规定的施工验收规范以及质量评估标准。
    3、工程结算的方式
    第一、按月结算，又称定期结算。第二，竣工后一次性结算。第三，分段结算。第四，目的结款方式。第五，结算双方约定的其他结算方式。
作为发包人应选择适合项目的结算方式，适当运用工程款支付方式提高承包人工作效率及保护自身的资金安全，如大型项目建议采用按节点结算支付，即根据对方的工程进度结算支付。