审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释疑难问题解析.doc

关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释疑难问题解析问题一：仲裁是否可以收缴协议无效后的非法所得 问：根据司法解释第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工协议被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。而假如是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。 答：我个人认为仲裁解决该类案件是有法律依据的，协议法民法通则都有相同规定的。假如收缴这部分仲裁不解决，理论上是讲是不通的。 这与法院和仲裁庭在解决优先受偿权时碰到的问题有些相同。有的仲裁人说我们不能裁。由于协议法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而事实上，仲裁庭还是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去执行。并且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。 问题二：补充协议亦需备案 问：施工协议签订后，双方以补充协议的方式对中标的协议价款进行调整，假如当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表达。而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由规定认定补充协议无效，这时如何拟定协议价款? 答：这就是黑白协议的问题。司法解释规定，中标协议备案后，当事人不得就协议中实质性内容另行约定，应以中标协议为准。当然，也并不是说协议签订后就不能变更了，按协议法的规定，协议签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才干作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚同样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白协议和真实协议自身不是一回事，关键是要有法定的变更事由。 问题三：变更事项拟定后应在期内提出价款变更报告？ 问：建设工程示范协议中关于拟定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方拟定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及协议价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也涉及了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述协议的约定？ 答:这涉及到变更的具体内容是什么。有的变更只是拟定一个事实，上面写着情况属实甚至收到，这和拟定协议变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的手续到底是什么，假如对具体价款已经作了明确约定的，作为协议结算依据加进去就是了；假如只是拟定了具体事实的，那么就以图纸为准来拟定变更价款，必要时可以交鉴定单位拟定。这里要注意的是，有些协议约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。假如没有，则可以看协议是否有默示条款。假如没有协议约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为 限制。 问题四：没有约定计息，但有滞纳金计付标准可以吗？ 问：司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定解决，假如当事人在协议中没有约定利息计付标准，.而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何合用?标准是否有限制? 答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，补偿金，双倍利息等等，这和协议法有关违约责任的规定是相符的。一种是补偿性的，一种是处罚性的。这两种违约金假如有约定都要从约定。这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定的标准过高规定减少的。则要由双方各自举证以影响法官或仲裁人的自由心证。因此关于标准应当没有限制，约定即可。 问题五：协议没有约定“过期作废”怎么办？ 问：依据解释第20条规定的内容，假如当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文献的，如何解决？另：不予答复如何理解？ 答：司法解释第20条的立法用意是规定双方去约定，以体现过期作废这样一种原则,这对制约某些发包人以迟延决算的目的是很故意义的。但假如协议仅仅仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果过期视作认可，事实上等于没有充足运用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于不予答复 的理解要注意其前面的限制条件是“没有合法理由”。假如发包人有足够合法的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。 问题六：逾期竣工责任没有约定的如何合用司法解释? 问：当事人双方对逾期竣工责任没有约定的，如何合用该解释? 答：这个在法官的自由裁量范围里面，我个人认为利息可以涉及里面，其他违约金要看违约结果和当事人提供的证据之间的关系。 问题七：一口价的“三边工程”如何拟定造价？ 问：签订协议时无设计图纸,是边设计边施工的协议，但协议又约定了一口价，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？ 答：这种情况就是主线违反建设程序中的基本规则的，我认为，只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，假如没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的一口价是没有标的的，假如在拟定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干预算，所有打开，叫做约而不定，包而不实 ，由于包干的标的就是设计图纸。假如计价方式不是定额的应当别论，有什么其他计价方式的双方再约定，假如计价方式没有，图纸也没有的，那么就只能按照施工中的图纸来计算。疑难问题解析（二）问题六：司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定解决。假如当事人在协议中没有约定利息计付标准，但约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何合用司法解释?标准是否有限制? 答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，补偿金，双倍利息等等。这和协议法有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是处罚性的。当事人可以根据协议的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，假如当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外尚有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高规定减少的，按协议法第114条规定是可以申请人民法院减少。至于是否减少，如何减少，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁人的自由心证。因此关于标准的高低应从协议的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应当有限制，只要当事人自己有约定即可。 问题七：由于当事人没有按规定在协议专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，导致协议对逾期竣工的违约责任约定不明确。这种情况在案件解决时如何合用司法解释？ 答：对此种情况的解决，应当合用法律的规定。协议法第七章“违约责任”对此有一系列相应规定。司法解释第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除协议，第10条“解除协议后的解决原则”规定：“建设工程施工协议解除后，已经完毕的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完毕的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定解决。因一方违约导致协议解除的，违约方应当补偿因此而给对方导致的损失。”只是损失计算的标准实践较难掌握，解决时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以规定按利息计算。司法解释第18条规定了三种具体解决的利息起算标准，分别是：1、建设工程已实际交付的，为交付之日； 2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文献之日； 3、 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 问题八：施工公司转让、出借资质或允许别人以本公司的名义承揽工程，因实际施工人的因素产生工程质量和工期等问题，转包施工公司在被裁定承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？ 答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工公司和实际施工公司对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于协议约定的至高意义。假如由于工程质量问题，转包施工公司被诉规定承担连带责任的，转包施工公司有权规定法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；假如在诉讼中没有被追加的，转包施工公司在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。同时我认为，假如质量问题的确是实际施工人的因素所致，转包施工公司承担责任后仍然享有诉权。这是由连带责任的含义所规定的。至于材料问题和工期问题，要看具体情况而定。假如工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的责任；假如两者之间没有因果关系，则不属于司法解释第25条规定的情况。 问题九：按司法解释第2条的规定，只要建筑质量合格，即使协议无效，承包人请求参照协议约定支付工程价款的，也应予支持。那我们是否可以类推：不管施工公司有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程。这是否在客观上鼓励违法？ 答：按司法解释第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。假如发生了司法解释第2条规定的这种情况，应当按已竣工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩解决。司法解释第5条有一个配套的规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工协议，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效协议解决的，不予支持。”这条规定中的所谓“没有资质的当事人”，事实上是有承包工程的实际能力的，只是资质处在浮动状态。如本来是三级公司现在已转为两级公司，在没有完全取得相应资质之前完毕了工程，虽然也属于没有资质，但是质量是完全合格的。司法解释针对的正是这种特殊情况，丝毫没有放松资质条件的意思。 问题十：招投标拟定了固定价，但签订协议时又改为可调价，这样的协议是否有效？此时协议的备案与不备案有什么不同？ 答：我认为这个问题既涉及协议效力，又涉及黑白协议以那一个计价方式为准的界线，是一个很重要的问题。 一方面，要看固定价和可调价哪一个规定在协议中并通过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才干获得备案。假如是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的，那么这个问题就不属于司法解释第21条关于“黑白协议”规定的调整范畴由于，司法解释对黑白协议提出的区别界线是既中标又备案。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。 此外，假如招标完毕时已拟定了固定价，后又改变为可调价的，是违反招标投标法第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离协议实质性内容的其他协议”之强制性规定的”。因此，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白协议的解决依据，正是这一条法律规定。 问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，竣工后，假如双方签订的协议认定无效，那么双方的责任如何认定？ 此外，对违章建筑的工程款，施工单位能否规定发包方支付工程款？ 答：一方面这个问题是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证协议就是无效的。建筑法第8条在表述办理施工许可证规定期，使用的法律词语是“应当”而不是“必须”。也就是说，是否办理施工许可证并不属于强制性规定，当然也就并不必然导致协议无效。另一方面，没有施工许可证而开工将涉及行政法律责任，也许受到行政部门的处罚。其责任应由承发包双方分担，由于开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。第三，施工许可证在协议双方对开工工程时间认定有争议时，是有法律意义。假如办理了施工许可证，那么该证发放时间就可以作为开工时间的依据。此外，没有办理施工许可证，也并不意味着工程就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款也要计算的，不存在发包人可以因此免去工程价款的承担问题。疑难问题解析（三） 问题十二：甲方未按照协议约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按协议法66条行使后履行抗辩权？假如可以，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付所有工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？ 答：工程协议是有履行顺序的。协议法第269号规定：“建设工程协议是承包人进行工程建设，发包人支付价款的协议。”因此，承包人应先履行竣工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完毕了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。假如发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。 有否后履行抗辩权及如何行使应当看协议约定，示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按协议约定支付工程进度款的，双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本。该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除协议的抗辩权，有一条协议约定的附随义务就是应当告知，假如承包人用书面方式告知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，有权按照协议约定中止，还可以进一步解除协议。 因此，这个问题的答案是乙方假如依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。假如甲方反诉乙方工期延误的，由于甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于假如确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了所有工程款。这只说明发包人对自己的过错采用了补救措施，但不因此可以免去之前的违约责任；假如甲方在诉讼期间已经支付了所有工程款，针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免去。 问题十三：依据司法解释第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工导致的损失可不可以向发包人主张？ 答：这个问题也是一个提得很好的*作问题。司法解释第15条是这样规定的：“建设工程竣工前当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会导致损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何解决呢？施工协议在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检查”约定：“无论工程师是否进行验收，当其规定对已经隐蔽的工程重新检查时，承包人应按规定进行剥离或开孔，并在检查后重新覆盖或修复。检查合格，发包人承担由此发生的所有追加协议价款，补偿承包人损失，并相应顺延工期。检查不合格，承包人承担发生的所有费用，工期不予顺延。”我理解，这就是司法解释第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为司法解释的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。 我们知道，司法解释中有不少规定，要从法律法规中找依据，的确找不到。例如这15条，尚有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文献之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观规定有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，并且还都符合行业的*作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工协议示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文献公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用？定了一定的权威性。我国协议法第62条规定：“质量规定不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合协议目的的特定标准履行。”因此，司法解释制订过程中有不少具体问题的解决标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，假如施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的解决。 问题十四：依据司法解释第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？ 答：这是一个应引起重视的理解问题，其准确理解影响案件的顺利进展。司法解释第24条其内容只有一句话：“建设工程施工协议纠纷以施工行为地为协议履行地。”但假如不熟悉民事诉讼法的相关规定的话，其理解就比较困难，而准确理解正好涉及到了问题的要害。 一方面，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产。因此，万一打官司就只能到上海打，这叫专属管辖。而建设工程施工协议，按司法解释第24条的规定，不合用专属管辖，也就是最高院已经明确：这类协议不属于不动产，那就只合用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工协议属于加工协议，只是一种比较特殊的加工协议而已。假如这样理解的话，许多问题都迎刃而解了。例如司法解释第6条规定：“垫资原则按有效解决”，这是由于在加工协议种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相称于承包人的垫资施工。 另一方面，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行为并不是特定的、唯一的。我们知道，施工行为是一个过程，涉及勘察、设计和施工。假如采用设计、采购、施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很也许不在建筑物所在地，又例如承包人的垫资施工，他的垫资资金的来源很也许来自承包人公司所在地的银行，这样，施工行为地和工程地就不在同一地。因此，司法解释第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人可以施工行为地的人民法院行使诉权。 问题十五：工程竣工结算完毕，发包方也已支付竣工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面批准，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？ 答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面批准”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表达，是工程款结算后能否继续索赔的重要依据。 在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的解决，当事人往往在文献或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，由于没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾解决过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。 问题十六：对照司法解释第26条规定，司法实践中，实际施工人也许是没有工商登记的民工队，此时诉讼主体如何拟定？假如是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须通过劳动仲裁即可进入诉讼程序？ 答：这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个司法解释时，涉及到解决原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的*作问题。我认为：实际施工人涉及成建制的劳务公司即法人，非法人团队的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；并且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简朴的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按司法解释第26条规定，可以直接进入诉讼程序。 至于诉讼主体如何拟定，这指的应当是不同的实际施工人的起诉主体，我认为，假如是法人的，可直接以法人名义起诉；假如是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而假如是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不管分包方式是否有效，均可按司法解释第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。疑难问题解析(四) 问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包协议后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人是否对该部分材料款负连带清偿责任？ 答：这是有关协议类推的问题。实际施工人不应当存在采购材料的问题，由于实际施工人仅仅是提供劳务，不应当涉及材料，劳务协议自身是包工不包料的协议。但是实践中的确存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的解决不应类推合用司法解释第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据协议相对性原理，我认为司法解释第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。 问题二十二：根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，这是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程协议当中处在最高端，假如发包人没有过错（已支付了所有工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有协议关系的发包人。导致发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？ 答：一方面，前面我已经解释过，司法解释第26条规定并没有突破协议相对性原则，由于协议法第36条规定，当事人虽没有签订书面协议，但是一方当事人已经履行了重要义务对方接受的，视为协议成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。司法解释划出的界线是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，司法解释第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界线。 提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经所有支付，这需要有证据证明。当然，假如发包人的确未拖欠工程款，那么根据司法解释第26条的规定，实际施工人告发包人是不对的，由于他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了所有价款的，假如由于诉讼对其财产采用保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人将由于滥用诉权而承担补偿责任。 问题二十三：依据司法解释第20条规定的内容，假如当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文献”的如何解决？“不予答复”又当如何理解？ 答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复，便以司法解释第20条的规定起诉，规定法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不对的的。司法解释第20条的立法用意是防止发包人迟迟迟延结算，为此提醒双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。假如协议没有约定过期作废的意思表达，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，自然视为没有司法解释第20条所规定的约定，也就不能合用这条规定。至于如何解决，在司法实践中，一般的解决是：假如双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解，要注意司法解释的本意是有答复，没有说认可，假如发包人复函指出所送结算中的高估高算等规定调整，则应认为发包人已作了答复。 问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？ 答：针对第一问，假如双方在协议中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。由于这一协议明显违反了建筑法第29条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完毕。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的建设工程质量管理条例第78条第2款有明确的规定，建议查一下就明确了。 关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不管是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。 关于第三问，我认为，进京资质和施工公司资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定由于进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者不久就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是公司施工资质，假如某一单位本来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据司法解释第5条的规定，可认定协议有效。问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包协议后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人是否对该部分材料款负连带清偿责任？ 答：这是有关协议类推的问题。实际施工人不应当存在采购材料的问题，由于实际施工人仅仅是提供劳务，不应当涉及材料，劳务协议自身是包工不包料的协议。但是实践中的确存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的解决不应类推合用司法解释第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据协议相对性原理，我认为司法解释第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。 问题二十二：根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，这是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程协议当中处在最高端，假如发包人没有过错（已支付了所有工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有协议关系的发包人。导致发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？ 答：一方面，前面我已经解释过，司法解释第26条规定并没有突破协议相对性原则，由于协议法第36条规定，当事人虽没有签订书面协议，但是一方当事人已经履行了重要义务对方接受的，视为协议成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。司法解释划出的界线是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，司法解释第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界线 提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经所有支付，这需要有证据证明。当然，假如发包人的确未拖欠工程款，那么根据司法解释第26条的规定，实际施工人告发包人是不对的，由于他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了所有价款的，假如由于诉讼对其财产采用保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人将由于滥用诉权而承担补偿责任。 问题二十三：依据司法解释第20条规定的内容，假如当事人仅仅约定了竣工结算的期限而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文献”的如何解决？“不予答复”又当如何理解？ 答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复，便以司法解释第20条的规定起诉，规定法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不对的的。司法解释第20条的立法用意是防止发包人迟迟迟延结算，为此提醒双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。假如协议没有约定过期作废的意思表达，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，自然视为没有司法解释第20条所规定的约定，也就不能合用这条规定。至于如何解决，在司法实践中，一般的解决是：假如双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解，要注意司法解释的本意是有答复，没有说认可，假如发包人复函指出所送结算中的高估高算等规定调整，则应认为发包人已作了答复。 问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？ 答：针对第一问，假如双方在协议中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。由于这一协议明显违反了建筑法第29条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完毕。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的建设工程质量管理条例第78条第2款有明确的规定，建议查一下就明确了。 关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不管是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。 关于第三问，我认为，进京资质和施工公司资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定，由于进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者不久就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是公司施工资质，假如某一单位本来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据司法解释第5条的规定，可认定协议有效。疑难问题解析(五) 问题二十五：（1）司法解释第一条第一款规定了协议无效的两种情况。我认为从本质上，两种情况均为不具有从事该协议工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平，若其在竣工前取得了资质，我认为协议也应当认为有效，在制定期是如何考虑的？（2）劳动者取得报酬的权利应当是一致的，司法解释对农民工工资问题作出了多项保护措施，城乡居民是否能合用这些规定呢？ 答：关于第一个问题，我认为司法解释第一条规定的两种情况，即承包人未取得建筑施工公司的资质，或者超越其已有的资质等级，假如在竣工前（准确地说应当是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了相应的资质，根据协议效力补正的原则，是可以合用司法解释第五条规定的。由于针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在司法解释第五条的合用范围，从该条所拟定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况即超越资质等级的，但我认为根据最高院在其他有关司法解释对协议效力补正的相关规定，司法解释第5条规定可合用于第一条第一款中的前一种情形。 至于说到农民工的特殊保护问题，事实上司法解释第26条使用的词语是“实际施工人”，而非“农民工”。我的观点是，农民工包含在实际施工人的主体范围中，其利益指的是劳务报酬。由于民事诉讼法第97条规定的可以“先予执行”的情形涉及追索劳动报酬，农民工和城市工都是工人，甚至公司的职工，重要职工涉及经理，都是提供劳务的人员，其劳动报酬的性质都是同样的。“实际施工人”，只是指非工程承包人。因此，我认为，司法解释的本意是指劳动者的报酬，并不局限于农民工。 问题二十六：北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约定A向B缴纳百分之五的管理费，余额归A公司。现工程已验收合格，但B扣留大部分已结算的工程款，A多次规定结算，B公司以双方借用资金违法为由不结算。问：（1）此案天津法院是否有管辖权？（2）A规定B支付百分之五以外的工程款是否有充足的依据？应注意哪些问题？（3）A算不算适格的实际施工人？请对实际施工人概念展开阐述一下。 答：我的观点： 1、天津法院当然有管辖权，由于A完全可以施工行为地发生在天津为由，向天津的有管辖权的法院起诉，法院受理当无障碍。 2、A规定B支付协议约定的5%以外部分的价款，存在两方面的问题，由于借用资质承包工程是无效的。对无效的协议，A不能规定享有利润，而利润是多少，要查定额标准。同时协议无效，出借资质人即B公司的管理费不应计取，而A公司的实际施工管理的费用，要结合A公司的实际资质等级提取相应的费用，不能享有所有的管理费，给不给，给多少，由法官根据案情自由裁量决定。这里要注意：解决这一问题涉及司法解释第4条的规定，A公司借用B公司的资质，属于无效行为，并且属于可以没收当事人非法所得的情形。 3、A公司属于实际施工人。我理解司法解释中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工的单位或个人才称其实际施工人，那么问题中的A公司就是转包前提下的实际施工人。至于实际施工人的概念，法律和司法解释中均无相应规定，我理解的概念是：在协议无效前提下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工的分包人，即为实际施工人 问题二十七：在拖欠工程款案件中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？能否结合你的实践经验谈一谈发包人在依解释第11条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么？在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合协议约定？ 答：这一提问涉及到三个问题。 第一个问题涉及对诉的结识和诉讼技巧。我认为应当提出反诉来解决。由于规定以质量缺陷而减少支付价款，涉及到一个相对于本诉规定付款的独立的诉讼请求即质量缺陷责任，审理中涉及到质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵扣。而假如仅仅进行辩驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难以支持发包人的规定减付工程款的主张的，由于你没有请求，而司法解释第11条规定是针对发包人的请求而言的。当然假如过了提出反诉的时效，发包人也可以另案起诉，提出请求，规定法院将两案合并审理来解决。司法实践中，一般都会